COUR DE CASSATION DE FRANCE
Arrêt du 29 juin 2002
Rapport de Monsieur M. SARGOS,
Conseiller rapporteur
A. SUR LES FAITS ET LA PROCÉDURE
1. Le 29 juillet 1995 un véhicule conduit par M. Z... est entré en collision avec une automobile conduite par Mme X... Les conducteurs et passagers furent blessés.
En outre -et c'est le noeud du pourvoi- Mme X... était enceinte de six mois lors de l'accident et accouchait prématurément le 2 août 1995 d'un enfant mort-né dont il fût par la suite établi que le décès était consécutif au choc.
2. Une information était ouverte à la suite de laquelle, par ordonnance du 29 janvier 1997, le juge d'instruction renvoyait M. Z... devant le tribunal correctionnel notamment du chef d'avoir "à l'occasion de la conduite d'un véhicule, par maladresse, imprudence, inattention et manquement à une obligation de sécurité et de prudence imposée par la loi où les règlements, causé la mort de l'enfant porté par Mme X..., avec cette circonstance aggravante qu'il se trouvait sous l'empire d'un état alcoolique caractérisé par la présence dans le sang d'un taux d'alcool pur égal ou supérieur à 0,80 g/1000, en l'espèce 1.02 g/1000", (des incriminations furent également retenues des chefs de blessures causées à Mme X... et à son compagnon, M. Y..., qui était passager du véhicule).
3. Par jugement du 17 juin 1997 le TGI de Metz, formation correctionnelle, retenait à l'encontre de M. Z... l'incrimination "d'homicide involontaire sous l'empire d'un état alcoolique lors de la conduite d'un véhicule". Ses motifs étaient les suivants : "Enceinte de 6 mois lors de l'accident, Mme X... accouchait le 2 août 1995 d'une petite fille qui ne survivait pas. L'autopsie du bébé et l'expertise ensuite diligentée établissaient indubitablement le rôle causal direct du choc dans la survenance du décès de l'enfant, au préalable viable ; l'enfant conçu étant viable, le délit d'homicide involontaire reproché au prévenu est constitué ;"
4. Statuant sur l'appel interjeté le 26 juin 1997 par M. Z... sur les dispositions pénales et, ensuite, par les parties civiles M. Y... et Mme X..., ainsi que par le ministère public, la cour d'appel de Metz, par arrêt contradictoire du 3 septembre 1998 devait infirmer du chef de la condamnation afférente à la mort de l'enfant à naître. Dans ses motifs la cour d'appel constatait que l'enfant porté par Mme X... avait subi des lésions cérébrales lors de l'accident, qui était la cause de sa mort, la juridiction du second degré précisant qu'il était "né prématurément viable mais n'a pas respiré du fait de l'absence d'air dans les poumons et l'estomac ; qu'il n'a pas vécu du fait des lésions cérébrales ; que sa mort est la conséquence de l'accident".
Pour écarter néanmoins l'incrimination la juridiction messine énonce : "que l'enfant mort-né n'est pas protégé pénalement au titre de l'infraction concernant les personnes ; qu'en effet pour qu'il y ait personne il faut qu'il y ait un être vivant, c'est-à-dire venu au monde et non encore décédé ; attendu qu'il ne peut y avoir homicide qu'à l'égard d'un enfant dont le coeur battait à la naissance et qui a respiré ; que la loi pénale est d'interprétation stricte ; attendu que le fait poursuivi du chef d'homicide involontaire ne constitue en fait aucune infraction à la loi pénale ; qu'il convient de renvoyer le prévenu des fins de la poursuite de ce chef."
5. Le 7 septembre 1998 le procureur général déclarait se pourvoir en cassation et il en était de même le lendemain de Mme X... et de M. Y..., par le ministère de leur avocat.
Ces déclarations étaient régulièrement notifiées à M. Z..., mais il n'intervient pas en cassation.
Le procureur général a déposé un mémoire, notifié aux autres parties, tendant à la cassation de l'arrêt le 30 septembre 1999.
Le pourvoi était distribué dans un premier temps à un conseiller de la chambre criminelle qui impartissait un délai à l'avocat, Me de La Varde, lequel déposait le 1er février 2000, soit dans le délai qui avait été prorogé, un mémoire, qui a été notifié aux autres parties.
La SCP Rouvière-Boutet, qui s'était constituée pour la compagnie d'assurance AXA, a renoncé à produire un mémoire.
Par ordonnance du premier président du 12 octobre 2000, cette affaire a été renvoyée devant l'Assemblée plénière.
La procédure est régulière et contradictoire.
B. SUR LES MOYENS DU POURVOI ET LA PROBLÉMATIQUE DU LITIGE
6. Dans son mémoire le procureur général près la cour d'appel de Metz fait valoir que "l'article 221-6 du Code pénal réprimant le fait de causer la mort d'autrui n'exclut pas de son champ d'application l'enfant à naître et viable, qu'en limitant la portée de ce texte à l'enfant dont le coeur battait à la naissance et qui a respiré la cour d'appel a ajouté une condition non prévue par la loi."
7. Le mémoire ampliatif de Me de La Varde, après avoir cité les motifs que nous avons repris au n° 4, objecte que "le fait de provoquer involontairement la mort d'un enfant à naître constitue le délit d'homicide involontaire dès lors que celui-ci était viable au moment des faits quand bien même il n'aurait pas respiré lorsqu'il a été séparé de la mère ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés" (violation art. 111-3, 111-4, 221-6 du Code pénal, et 593 du Code de procédure pénale).
Et dans les développements de son mémoire Me de La Varde fait valoir en substance que la notion de personne humaine pénalement protégée n'est pas liée à la naissance, que les incriminations spécifiques existant en matière d'atteintes volontaires au foetus n'excluent pas la répression des atteintes involontaires, que seule compte la notion d'être humain qu'est le foetus, le concept de personne juridique étant indifférent et la viabilité du foetus étant la seule condition à l'application de l'incrimination pénale d'homicide involontaire.
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8. Dans ses conclusions concernant l'arrêt rendu le 12 décembre 2000 par la chambre criminelle à propos du drame qui vit plusieurs personnes, dont des enfants, noyées dans des circonstances tragiques, l'avocat général, Mme Commaret, observait que "Certaines procédures émeuvent plus que d'autres. Il en est ainsi lorsque viennent à être réunis dans le prétoire, les risques et les imprévoyances, mais aussi l'enfance foudroyée, mais encore la douleur irréversible et la volonté de savoir, de comprendre des parents. L'exercice des fonctions judiciaires contraint cependant à dépasser la compassion. Il exige, de façon univoque, et je le reconnais bien aride, une concentration exclusive sur l'application de la règle de droit. Le juriste doit déserter le champ, tragique, des conséquences, pour ne s'attacher qu'à la qualification pénale des fautes."
Ces propos pourraient s'appliquer mot pour mot à la présente affaire où un conducteur sous l'empire d'un état alcoolique a fauché la vie en formation -et largement en formation comme le montrent les photographies poignantes figurant au dossier- de l'enfant à naître de Mme X...
Quoi de plus naturel, dés lors, que de vouloir réprimer un tel acte ?
9. Mais, au delà de la compassion, l'application de l'incrimination d'homicide involontaire à une enfant à naître soulève des difficultés reconnues par tous, même par ceux qui en sont partisans.
Ces difficultés sont d'ordre non seulement juridique, mais également, médical, sociologique, éthique et philosophique à travers en particulier la définition de la personne humaine et celle du commencement de la vie. Elles soulèvent également des interrogations de politique criminelle, notamment quant à l'intention du législateur et à la cohérence du dispositif légal en vigueur. Ces difficultés ne sont d'ailleurs pas surprenantes car ce qui est en jeu est, depuis toujours, au coeur d'une préoccupation consubstantielle à l'humanité, à savoir sa perpétuation à travers les relations de l'homme et de la femme.
C'est en raison de ces difficultés et des différents paramètres à prendre en considération que dans l'instruction de ce pourvoi, il a été décidé, d'un commun accord avec l'avocat général, Me de La Varde et nous même, de demander l'avis, d'une part, de l'Académie de médecine, d'autre part de personnalités, parmi lesquelles ont bien voulu répondre le doyen Carbonnier, Mme Delmas-Marty, Mme Danielle Mayer, M. Jean Michaud. Ces réponses seront analysées par la suite.
Nous avons également demandé au service des affaires européennes et internationales du ministère de la justice de communiquer des éléments d'information de droit comparé, car le cadre français, seul, serait manifestement insuffisant et la France se situe maintenant dans l'ensemble beaucoup plus vaste de l'Union européenne.
Plusieurs considérations sont à prendre en compte. Nous avons déjà évoqué de façon allusive, celles, récurrentes dans pratiquement tous les commentaires, et ils sont nombreux, afférentes au concept de personne, de commencement et de protection de la vie.
Mais si de tels éléments sont naturellement à prendre en compte, l'Assemblée plénière nous parait devoir, pour apprécier exactement la portée de sa décision, se placer dans une perspective plus vaste.
Et nous reprendrons à cet égard à notre compte une observation faite par Mme Mireille Delmas-Marty dans sa réponse à la demande d'avis suivant laquelle en droit pénal "la "production du sens" résulte d'un processus non pas unilatéral et linéaire, du législateur au juge supposé retrouver l'intuition du législateur y compris lorsque la société a profondément évolué, mais collectif et impliquant une "certaine circulation du sens"; ( ...) "La stratégie" de l'interprète doit viser, non pas à s'affranchir du cadre légal (au risque d'encourir le reproche de "gouvernement des juges"), mais à l'inverse à garantir et renforcer la cohérence d'ensemble de l'ordre juridique."
Il nous semble, au regard de l'ensemble de ces éléments, que nonobstant des mouvements parfois erratiques dont l'histoire humaine est coutumière, se dégage dans la société française, et dans l'ensemble des sociétés de structure comparable -Union européenne notamment- une tendance forte vers la mise en place d'un régime spécifique de la vie humaine en formation (1), dont il convient de déterminer la compatibilité avec le régime de droit commun des dispositions pénales concernant les personnes, et notamment de l'incrimination d'homicide involontaire (II).
I. L'Évolution VERS UN RÉGIME JURIDIQUE SPÉCIFIQUE DE LA VIE HUMAINE EN FORMATION10. La théorie juridique classique enseigne qu'il n'est de droit de la personne humaine qu'à partir de la naissance. On aurait scrupule à rappeler cette évidence, évidence qui, fût-ce inconsciemment, n'est d'ailleurs sans doute pas étrangère à l'emploi du verbe "naître" dans la formulation de l'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen suivant laquelle "les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit...". Certes, cette disposition, fondatrice du pacte démocratique, signifie essentiellement qu'aucune discrimination en matière de liberté et de droit ne peut être fondée sur la naissance dans tel ou tel milieu -en donnant au mot milieu un sens très général -, mais le verbe utilisé traduit aussi le truisme suivant lequel seule la naissance ouvre aux êtres humains la jouissance de la personnalité juridique et le principe d'égalité qui l'imprègne. M. François Luchaire, dans la deuxième édition de son ouvrage "Le Conseil constitutionnel, Tome II, jurisprudence", p. 29, souligne d'ailleurs que "l'article 1er de la Déclaration de 1789 ne consacre le principe d'égalité qu'à compter de la naissance en disposant que les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit". Et l'article 1er de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 reprend d'ailleurs ce même verbe (Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droit... ).
La doctrine classique est d'ailleurs constante sur ce point et il n'est que de se référer, par exemple, au cours de droit civil d'Aubry et Rau (édition de 1936, tome premier, p. 305) qui souligne que "tout être humain né vivant et viable est une personne. Dans le sein de sa mère, l'enfant n'a point encore d'existence qui lui soit propre, ni par conséquent, à vrai dire, de personnalité" ou au traité élémentaire de droit civil de Planiol (tome premier, n° 409, édition de 1950 par Ripert et Boulanger) qui précise que "Pour que la personnalité de l'enfant conçu soit reconnue après sa naissance, il faut deux conditions : il doit naître vivant et viable". La même idée est reprise par la doctrine moderne, tel le récent ouvrage de M. Jean Luc Aubert "Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil", Armand Collin, 7ème édition juin 1998, qui souligne (n° 192) que "Le droit français appuyé sur une longue tradition -laquelle est sans doute elle-même le fruit de l'évidence première- lie la personnalité à la naissance, sous la seule condition de viabilité... l'embryon, le foetus ne se voient pas reconnaître la qualité de personne, de sujet de droit."
11. Mais une partie de la doctrine, à la lumière notamment des développements de la connaissance du processus vital et des manipulations dont il peut faire l'objet, voudrait voir reconnaître la qualité de personne dès le stade embryonnaire ou foetal, avec toutes les conséquences qui en résultent sur la protection qui lui est due. On renverra à cet égard aux riches journées René Savatier organisées à Poitiers en 1993 sur le thème "La personne humaine, sujet de droit" et dont les actes ont été publiés en 1994 aux PUF, avec, notamment, les contributions de M. Gérard Mémeteau "Vie biologique et personnalité juridique. Qui se souvient des hommes ?", Jean Marc Trigeaud "la personne humaine sujet de droit" et le rapport de synthèse du doyen Cornu. D'autres réflexions ont aussi été faites -mais on ne peut les citer toutes dans le cadre de ce rapport- telles celles de Mme Noëlle Lenoir et de M. Sturlèse dans leur rapport "Aux frontières de la vie : une éthique biomédicale à la française", ou de M. François Terré dans son ouvrage "L'enfant de l'esclave" (Flammarion 1987). Et les ouvrages récents de droit civil, tels ceux de MM. Carbonnier, Chabas ou Malaurie abordent largement le concept de personne.
Ce concept a évidemment une dimension infiniment plus forte que sa réduction au juridique puisqu'il comporte une dimension religieuse, philosophique, métaphysique, psychologique, sociologique. On pense en particulier à Kant pour lequel la valeur de la personne humaine est un principe universel, dégagé de toute conviction religieuse, et à sa phrase superbe : "Agis de telle sorte que tu traites la personne humaine, en toi comme chez les autres, toujours en même temps comme une fin et jamais comme un simple moyen".
Toutefois, comme le souligne M. Jean Marc Trigeaud dans son étude précitée, "le droit a recours inévitablement à des réductions" et un sujet comme le notre, à savoir la possibilité juridique d'appliquer l'incrimination générale d'homicide involontaire à une foetus, impose une approche avant tout juridique, même si elle doit être éclairée par la valeur majeure qu'est le principe du respect de la dignité de la personne humaine (cf. notamment "La dignité de la personne humaine, un nouveau concept", Bernard Edelman, D. 1997, Chron., p. 185 ; "Réflexions sur la dignité de l'être humain en tant que concept juridique du droit français" Virginie Saint James, D. 1997, chronique, p. 61 ; "La dignité de la personne humaine : quel droit ? quel titulaire ?" Bertrand Mathieu, D. 1996, chron., p. 282).
Or il apparaît que même dans l'acception classique de la notion de personne juridique -c'est-à-dire qui peut être sujet de droit -, la période située entre la conception et la naissance proprement dite n'a jamais été une zone de non droit. Limité à l'origine, un statut juridique particulier a pris une ampleur croissante. Nous l'examinerons, en un survol synoptique, à travers le droit civil, social, de la santé, pénal, en insistant sur les bouleversements majeurs issus de la législation sur l'interruption volontaire de grossesse et la bioéthique.
12. Il revient au droit civil d'avoir le premier élaboré des règles particulières quant au statut civil de la vie humaine en formation
On pense bien sur d'abord au principe général du droit venu de Rome et exprimé par la phrase latine "infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur" (dans certaines citations les mots après le terme commodis sont : ... ipsius partus agitur"), ce qui signifie que "l'enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu'il s'agit de ses intérêts".
De ce principe le Code civil de 1804 a tiré des applications particulières, notamment en matière de succession (art. 725) ou de libéralités (art. 906) : l'enfant simplement conçu au moment où s'ouvre la succession, ou au moment où la libéralité est faite, y a droit, mais sous la condition d'être né viable. Et cette dernière condition est tellement importante qu'aucune action ne peut être reçue en matière de filiation lorsque l'enfant n'est pas né viable (art. 311-4 du Code civil).
Pour la petite histoire -mais ne rejoint-elle pas la grande dès lors qu'il s'agit de l'essence de l'être humain ?-, Bigot de Préameneu, dans les travaux préparatoires du Code civil définissait la viabilité de la façon, élégante et poétique, suivante "L'enfant vivait dans le sein de sa mère. Cette existence peut se prolonger pendant un nombre de jours indéterminé, sans qu'il soit possible qu'il la conserve ; et c'est cette possibilité de parcourir la carrière ordinaire de la vie qu'on entend par l'expression être viable". Extrait des travaux préparatoires du Code civil présentés par François Ewald "Naissance du Code civil", p. 227, Flammarion, édition de 1989). Nous reviendrons par la suite, avec l'avis déjà évoqué de l'Académie de médecine sur l'acception, cette fois scientifique, de la viabilité d'un foetus.
Et la jurisprudence civile de la Cour de cassation de son côté a toujours fait une application de ce principe toutes les fois où l'intérêt de l'enfant, né viable, le commandait. On renverra à cet égard aux deux arrêts "Hérauval" du 4 janvier 1935 (Bull. civ., n° 4) et du 8 mars 1939 (Ch. réunies statuant sur rébellion à la suite de la première cassation, Bull. civ., n° 70) par lesquels la Cour a décidé qu'un enfant, simplement conçu au moment de l'accident mortel de travail survenu à son père mais né après, était en droit de percevoir la rente liée à cet accident.
Et l'arrêt Ségers du 10 décembre 1985 (civ., I, Bull., n° 339, p. 305) affirme expressément que "la détermination des enfants à naître vivant au foyer doit être faite en se conformant aux principes généraux du droit, spécialement à celui d'après lequel l'enfant conçu est réputé né chaque fois qu'il y va de son intérêt" pour attribuer un capital décès stipulé dans un contrat d'assurance à des jumeaux conçus au moment de la mort de l'assuré et nés par la suite.
Des nuances doctrinales existent certes selon les auteurs, certains ne donnant à cette règle qu'une portée limitée, d'autres beaucoup plus vaste, mais il nous parait possible de dire, d'une façon synthétique, qu'en matière civile il relève d'un principe général du droit que la personne, en tant que sujet de droit, commence dès la conception, sous la condition suspensive que cette conception aboutisse à la naissance d'un enfant viable.
13. On évoquera aussi les règles particulières qui, en matière d'état civil, font un sort particulier, selon la durée de la gestation, en ce qui concerne les enfants morts nés et les actes à établir (circulaires du ministère de la santé du 22 juillet 1993 et du ministère de la justice du 3 mars 1993).
Le droit contemporain a ouvert de nouveaux droits, notamment sociaux, dès la conception, qui, directement ou indirectement, bénéficient à l'enfant en formation (congé maternité, protection de la femme enceinte en matière de licenciement, allocation pour jeune enfant versée à compter du premier jour du troisième mois de la grossesse instituée par l'article R. 533-1 du Code de la sécurité sociale...).
Enfin, la découverte et le développement de l'assistance médicale à la procréation, définie par l'article L. 2141-1 du Code de la santé publique comme "l'ensemble des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryon et l'insémination artificielle, ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel" ont ouvert un champ nouveau au statut de la vie humaine en formation. Nous y reviendrons, mais on soulignera d'ores et déjà que le seul fait du consentement d'un couple au recours à ce processus fait obstacle à toute action en contestation de filiation ou en réclamation d'état, sauf preuve que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet. Et celui qui, après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l'enfant engage sa responsabilité envers la mère et l'enfant et sa paternité peut être judiciairement déclarée hors mariage (art. 311-20 du Code civil). La conception in vitro est encadrée par un droit et une responsabilité spécifique, ce qui fait d'ailleurs dire à M. Philippe Malaurie que l'embryon est traité comme une personne (cours de Droit civil, Cujas, n° 299).
14. Mais cet aspect classique et récent du droit ne règle pas la question de la protection de la vie de l'être humain en formation lorsqu'il y est porté atteinte alors qu'il est encore en gestation. La question se pose en effet de déterminer si une telle atteinte peut être sanctionnée par les dispositions qui, partout, répriment les atteintes, mortelles ou non, contre les personnes.
A cet égard le droit pénal a connu une évolution plus heurtée, qui -avec une forte accélération depuis 1975- fait apparaître un véritable statut spécifique de la vie humaine en formation, tandis que des textes emblématiques, internes comme internationaux, affirment le droit au respect de cette vie en tant que telle, mais sans imposer de sanction pénale.
Il n'est pas sans intérêt de faire un bref rappel historique, que nous tirerons, pour l'essentiel, de "l'histoire du droit pénal" d'André Laingui et Arlette Lebigre (Cujas) et de "L'introduction historique au droit pénal" de Jean Marie Carbasse (PUF).
Rome ne sanctionnait pénalement que la mort de la mère succombant à des manoeuvres abortives.
Le moyen âge, inspiré par la rigueur de St Augustin suivant lequel "Toute femme qui fait en sorte qu'elle ne puisse engendrer autant d'enfants qu'elle le pourrait se rend coupable d'autant d'homicides, de même que la femme qui cherche à avorter après la conception", assimilait à l'homicide l'atteinte à la vie en formation, avec des discussions scolastiques sur le moment où l'enfant en gestation était animé, c'est-à-dire doté d'une âme. La femme qui avortait passé le délai de 40 jours après la conception était punie de mort.
D'une façon générale la justice médiévale ne faisait pas de différence entre le meurtre du nouveau-né (infanticide), l'avortement volontaire et "l'encis", c'est-à-dire des coups portés à une femme enceinte et qui, même sans dessein, l'avaient fait avorter. Tous ces faits étaient passibles de la peine de mort.
L'édit sur le recel de grossesse publié par Henri II en 1556, qui imposait la déclaration de grossesse et d'accouchement, réputait coupable du meurtre de son enfant et punissait de mort la femme qui ne respectait pas ces deux obligations de déclaration.
15. Le Code pénal de 1810 a amorcé le premier mouvement de rupture avec ces amalgames.
Reprenons ce code. Son livre III, titre III, est consacré aux "crimes et délits contre les particuliers", et commence par un chapitre 1 au titre instructif "crimes et délits contre les personnes". Meurtre, assassinat, guet-apens, parricide, infanticide, empoisonnement, menaces défilent en une sinistre cohorte au fil des articles 295 à 308. Puis vient l'intéressante, pour notre sujet, section II intitulée "Blessures et coups volontaires non qualifiés meurtre et autres crimes et délits volontaires" (art. 309 à 318). Après diverses incriminations de coups et blessures volontaires, vient l'article 317 qui réprime spécifiquement l'avortement et ceux qui, y compris la femme enceinte, le pratiquent. Ce texte a subi diverses modifications au fil des années, certaines allant dans le sens d'une aggravation de la répression (État français), d'autres dans le sens d'un adoucissement.
Mais ce qui est fondamental par rapport à la période antérieure est que les incriminations générales relatives aux violences volontaires contre les personnes ont cessé de s'appliquer aux atteintes à la vie en formation qui font désormais l'objet de dispositions spécifiques. Et les dispositions qui suivent (319, 320) sur l'homicide et les blessures involontaires sont muettes en ce qui concerne l'enfant en gestation (on reviendra bien entendu sur ce point).
Le Code pénal impérial désignait sous le même mot d'homicide les atteintes à la vie d'un être humain, que ces atteintes soient volontaires ou involontaires et le sens de ce mot ne variait pas selon qu'il désignait l'homicide volontaire (art. 295) ou involontaire (art 319). A cet égard on rappellera que, s'agissant de l'homicide volontaire, il y avait un régime juridique spécial en ce qui concerne l'homicide volontaire d'un enfant nouveau-né, qualifié d'infanticide (art. 300). L'enfant pas encore né ne pouvait donc être victime d'un homicide volontaire. Selon les analyses convergentes de la doctrine, l'homicide volontaire qualifié d'infanticide était constitué dés lors que la mort avait été causée, soit après la naissance, soit pendant l'accouchement, qui débutait par les premières contractions utérines (Vitu, DPS, t. 2, n° 1697 et 2090 et la note 1).
S'agissant de l'incrimination d'avortement de l'article 317, dans sa version existant à la date, capitale, de la promulgation de la loi sur l'interruption de grossesse, elle avait la rédaction suivante :
"Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, manoeuvres, violences ou par tout autre moyen aura procuré ou tenté de procurer l'avortement d'une femme enceinte ou supposée enceinte, qu'elle y ait consenti ou non, sera puni d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de 1800F à 36 000 F.
L'emprisonnement sera de cinq ans à dix ans et l'amende de 18 000 à 72000 F s'il est établi que le coupable s'est livré habituellement aux actes visés au paragraphe précédent.
Sera punie d'un emprisonnement de six mois à deux ans et d'une amende de 360 F à 7 200 F la femme qui se sera procurée l'avortement à elle-même ou aura tenté de se le procurer, ou qui aura consenti à faire usage de moyens à elles indiqués ou administrés à cet effet (il s'agit de ce qui était appelé "l'auto avortement").
Enfin un quatrième paragraphe, qu'il serait fastidieux de reproduire, visait de façon spécifique les professionnels de la santé intervenant en matière d'avortement.
Il est donc clair que dans le système issu du Code pénal napoléonien l'atteinte volontaire à la vie de l'embryon ou du foetus in utero relevait de la qualification spéciale d'avortement et non de celle d'homicide volontaire (l'infanticide, comme on l'a dit, supposait que l'enfant soit né) et qu'il n'existait aucune incrimination spécifique de l'atteinte involontaire.
Il existait enfin dans le Code de la santé publique des incriminations spécifiques afférentes en particulier à la vente de produits abortifs ou à la provocation à l'avortement.
16. La loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l'interruption de grossesse, reconnue conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975, et dont les dispositions sont maintenant insérées dans le nouveau Code de la santé publique, articles L. 2211-1 à L. 2223-2, a introduit des bouleversements majeurs. Cette loi, on le sait, a légalisé deux formes d'interruption volontaire de grossesse.
- Il y a une première forme d'IVG (art. 2212-1) pratiquée dans les dix premières semaines de la grossesse (et peut-être 12 si le projet de loi allant dans ce sens était définitivement adopté) qui repose en dernière analyse sur la liberté discrétionnaire de la femme d'y recourir en suivant une certaine procédure (discrétionnaire car l'affirmation par elle de son état de détresse justifiant le recours à une IVG n'est soumise à aucun contrôle).
- Il y a, passé de délai, une seconde forme d'IVG pour motif thérapeutique, visée par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, dont le premier paragraphe est ainsi rédigé : "L'interruption volontaire d'une grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic".
17. Et cette loi a eu des incidences pénales. D'abord elle a suspendu pendant une durée de cinq ans l'application de l'article 317 du Code pénal lorsque l'interruption volontaire de grossesse était pratiquée, pendant les dix premières semaines de la grossesse, par un médecin dans un établissement de santé.
Ensuite elle a modifié des incriminations spécifiques du Code de la santé publique sur la vente de produits abortifs et la provocation à l'avortement (art. 647 du Code de la santé publique) et suspendu l'application des articles L. 161-1, L. 650 et L. 759 du même code (qui ont par la suite été abrogés).
18. La troisième grande date est celle de la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du Code pénal.
Le nouveau Code pénal, on le sait, a placé en tête des incriminations (livre II) les "crimes et délits contre les personnes", reprenant mot pour mot l'intitulé d'une section de l'ancien Code pénal (cf. supra n°15).
Mais la terminologie (on le précise car certains en tirent des conséquences quant à l'atteinte à la vie humaine en formation) a ensuite été modifiée. Le titre II du même livre II s'intitule "des atteintes à la personne humaine"). Le chapitre 1er porte le titre : "des atteintes à la vie de la personne", tandis que la section I se lit ainsi "des atteintes volontaires à la vie."
L'article 222-1 définit le meurtre comme le "fait de donner volontairement la mort à autrui", alors que l'ancien art. 295 se bornait à dire que "l'homicide commis volontairement est qualifié meurtre" (là encore nous donnons ces précisions eu égard aux arguments que tirent certains de ces différences de rédaction).
La section II s'intitule "Des atteintes involontaires à la vie" et l'article 221-6 est, dans sa rédaction issue de la loi du 10 juillet 2000, rédigé de la façon suivante "Le fait de causer, dans les conditions et sous les distinctions prévues à l'article 121-3, par maladresse, imprudence, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, la mort d'autrui, constitue un homicide involontaire...". L'ancien art. 319 avait la rédaction suivante : "Quiconque par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements aura commis involontairement un homicide sera puni...".
19. Le même livre II du nouveau Code pénal comporte enfin un chapitre III intitulé "de la mise en danger de la personne" dont la section V est consacrée à "l'interruption illégale de la grossesse".
Dans leur rédaction issue de la loi du 22 juillet 1992 les trois articles de cette section V étaient ainsi rédigés :
Art. 223-10. L'interruption de la grossesse sans le consentement de l'intéressée est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende.
Art. 223-11. L'interruption de la grossesse d'autrui est punie de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 F d'amende lorsqu'elle est pratiquée en connaissance de cause dans les circonstances suivantes :
1° Après l'expiration du délai dans lequel elle est autorisée par la loi, sauf si elle est pratiquée pour un motif thérapeutique.
2° Par une personne n'ayant pas la qualité de médecin.
3° Dans un lieu autre qu'un établissement d'hospitalisation public ou d'un établissement d'hospitalisation privée satisfaisant aux conditions prévues par la loi.
Cette infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende si le coupable la pratique habituellement.
La tentative de délit prévue au présent article est punie des mêmes peines.
Art. 223-12. La femme qui pratique l'interruption de grossesse sur elle-même est punie de deux mois d'emprisonnement et de 25 000 F d'amende.
Toutefois, en raison des circonstances de détresse ou de la personnalité de l'auteur, le tribunal peut décider que ces peines ne seront pas appliquées (Il s'agit de l'auto avortement déjà prévu par l'ancien art. 317).
Le fait de fournir à la femme des moyens matériels de pratiquer une interruption de grossesse sur elle-même est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende. Ces peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 500 000 F d'amende si l'infraction est commise de manière habituelle.
20. La loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d'ordre social a dans son article 38 abrogé les deux premiers alinéas de l'article 223-12 du nouveau Code pénal. L'auto avortement de la femme est donc totalement dépénalisé et le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 92 317, DC, du 21 janvier 1993, point 6, n'a pas censuré cette dépénalisation.
Cette même loi a créé l'incrimination d'entrave à l'interruption volontaire de grossesse (actuel article L. 2223-2 du nouveau Code de la santé publique). Le même nouveau Code de la santé publique comporte enfin en son article L. 2221-1 l'incrimination de la provocation à l'interruption de grossesse, tandis que son article L. 2222-2 punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 F d'amende "le fait de procéder à une interruption de grossesse après diagnostic prénatal sans avoir respecté les modalités prévues par la loi".
La chambre criminelle a eu à statuer le 26 novembre 1996 (Bull. crim., n° 431) sur le délit d'entrave à interruption volontaire de grossesse et a décidé que cette incrimination, pas plus que les lois du 17 janvier 1975 et du 31 décembre 1979, n'étaient pas incompatibles avec l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques qui reconnaissent, l'un et l'autre, l'existence pour toute personne d'un droit à la vie protégé par la loi.
21. On n'aura garde, enfin, d'oublier -car elles sont fondamentales- les lois du 29 juillet 1994, n° 94-653, "relative au respect du corps humain", dont les dispositions essentielles sont insérées dans le Code civil et dans le Code pénal, et n° 94-654 "relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal", dont les principaux articles figurent dans le Code de la santé publique, qui ont organisé la protection de la personne humaine, y compris celle qui est encore en formation.
On ne saurait d'ailleurs mieux faire, pour présenter de façon synthétique les axes majeurs de la protection bioéthique qui gouvernent ces deux lois que de reprendre les considérants "conclusifs" n° 18 et 19 de la décision n° 94-343 et 344 du 27 juillet 1994 du Conseil constitutionnel :
18. "Considérant que lesdites lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l'être humain dès le commencement de la vie, l'intégrité et l'absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l'intégrité de l'espèce humaine ; que les principes ainsi affirmés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine" ;
19. "Considérant que l'ensemble des dispositions de ces lois mettent en oeuvre, en les conciliant sans en méconnaître la portée, les normes à valeur constitutionnelle applicables".Or ces lois, et en particulier celle portant le numéro 94-654, participent largement d'un statut de l'être humain en formation à travers les dispositions relatives à l'assistance médicale à la procréation qui passent par la conception in vitro d'embryons, puis leur implantation. Or une conception, fût-elle réalisée in vitro, marque le début du commencement de la vie au sans biologique du terme. Des règles strictes -mais insuffisantes pour certains- ont été posées qui figurent actuellement aux articles L. 2141-1 à 2142-4 du Code de la santé publique.
22. Le cadre de cet exposé ne justifie pas d'entrer dans le détail de ces règles, dont on dira simplement qu'elles tendent à limiter la production d'embryons à des fins strictement définies : remédier à l'infertilité, éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité. Toute utilisation à des fins commerciales ou industrielles est interdite, de même que toute production d'embryons à des fins de recherche ou d'expérimentation (mais l'homme et la femme formant le couple peuvent accepter que soient menées des études sur leurs embryons).
Et le livre V du nouveau Code pénal comporte une section III au titre significatif "De la protection de l'embryon humain", dont les articles 511-15 à 511-25 (repris aux articles L. 2152-1 à L. 2152-11 du nouveau Code de la santé publique) répriment toute une série d'agissements illicites en matière d'obtention et de conception d'embryons et d'assistance médicale à la procréation.
Sont ainsi punis de peines pouvant aller jusqu'à 7 ans de prison et 700 000 F d'amende le fait :
- d'obtenir des embryons contre paiement ou d'en favoriser l'obtention
- d'obtenir des embryons sans respecter les conditions prévues (finalité tendant à la procréation en dehors du processus naturel, accueil par un couple demandeur)
- de procéder à la conception in vitro d'embryons à des fins industrielles ou commerciales ou à des fins de recherche ou d'expérimentation
- de procéder à une recherche ou à une expérimentation sur l'embryon en violation des conditions limitatives posées.
Des peines allant jusqu'à deux ans de prison et 200 000 F d'amende sanctionnent le fait :
- de procéder à des activités d'assistance médicale à la procréation sans autorisation ou
- le fait de divulguer des informations nominatives permettant d'identifier le couple donneur et le couple receveur
- de procéder au transfert d'un embryon sans avoir pris connaissance des résultats des tests de dépistage de maladies infectieuses.
Enfin des peines pouvant aller à 5 ans de prison et 500 000 F d'amende répriment celui qui procède à des activités d'assistance médicale à la procréation à des fins autres que celles qui sont autorisées.
23. De l'ensemble de cette étude -bien qu'elle soit volontairement simplifiée dans le souci d'éviter des longueurs de nature à faire perdre le fil conducteur- il nous semble possible de dire que s'est mis en place peu à peu, avec une forte accélération depuis le dernier quart du vingtième siècle, un régime juridique particulier de la vie humaine en formation. Plusieurs auteurs ont d'ailleurs évoqué ce point, et on pense, entre autre, à la chronique de M. Pédrot "Le statut juridique de l'embryon et du foetus humain en droit comparé" (JCP 1991, G, 3483) ou à celle de Mme Belaud-Alexandra "Le statut du foetus ex utero : du droit à la vie au droit sur la vie" (Petites affiches, n° 111,16 septembre 1998).
Ce régime n'a certes pas la qualité cartésienne d'une construction achevée car il s'est fait en plusieurs étapes et n'est pas exempt de lacunes, voire d'incohérences, mais il existe.
Ses caractéristiques essentielles -au moins pour le sujet en débat devant l'Assemblée plénière- sont les suivantes :
a) au civil, l'enfant dispose, dès l'instant de sa conception, des droits de la personne dès lors qu'il est né viable.
b) au pénal, l'embryon, puis le foetus (voir infra n° 34 les définitions qui en sont données par l'Académie nationale de médecine) font l'objet d'un régime spécifique qui se caractérise par :
- une dépénalisation totale de la femme enceinte lorsqu'elle décide de mettre un terme à sa grossesse sans respecter les conditions légales, et cela à quelque époque de sa grossesse que ce soit.
- une pénalisation spécifique des tiers qui, soit interrompent volontairement la grossesse d'une femme enceinte sans son consentement, soit l'aident à la réaliser en dehors des conditions légales.
- une pénalisation également spécifique de la production et des "manipulations" d'embryons.
24. Il résulte donc clairement de cette synthèse que l'atteinte volontaire à la vie de l'embryon et du foetus ne peut être qualifiée d'homicide volontaire mais reçoit la qualification spécifique d'interruption volontaire de grossesse. Sous réserve d'un changement de terme (IVG au lieu d'avortement) le régime est donc le même, sur ce plan, que dans le Code pénal de 1810.
Il en résulte tout aussi clairement qu'il n'existe aucune incrimination en matière d'interruption involontaire de grossesse ("l'encis" de l'ancien droit, cf. n°12), et les dispositions spéciales sur la protection de l'embryon humain ne répriment pas davantage sa destruction involontaire. La encore il n'y a pas de différence avec le Code de 1810.
La question qui se pose est dès lors de déterminer si, lorsqu'elle procède non d'un acte volontaire, mais d'un acte involontaire, l'interruption de la vie humaine en formation peut être qualifiée d'homicide involontaire. Tel est l'objet de la deuxième partie de ce rapport.
II. LA COMPATIBILITÉ DU RÉGIME JURIDIQUE SPÉCIFIQUE DE LA VIE HUMAINE EN FORMATION AVEC L'INCRIMINATION D'HOMICIDE INVOLONTAIRE
25. Nouvelle, bien entendu, n'est pas la question. De tout temps, fût-ce à celui des chars romains ou des diligences, des femmes enceintes avortèrent des suites d'actes répréhensibles commis par des tiers, mais sans que ceux-ci aient eu l'intention de provoquer la mort du foetus.
Et quelques décisions pénales -mais il faut soigneusement les lire car certaines n'ont pas la portée que des commentateurs leur attribuent- ont retenu l'incrimination d'homicide involontaire. Nous les évoquerons dans un premier temps, avant d'aborder les notions discutées de viabilité, de personne humaine dans le processus commençant à la conception et de protection de la vie. Le droit comparé sera aussi bien entendu étudié car la problématique n'est pas propre à la France.
26. Parmi les premières décisions judiciaires pénales concernant ce sujet est souvent cité l'arrêt Marie Bohart rendu par la chambre criminelle le 7 août 1874 (Bull., n° 224) qui a refusé d'appliquer l'incrimination de suppression d'enfant (art. 345 du Code pénal de 1810) à une prévenue accouchée après cinq mois et demi de gestation. L'arrêt énonce que "L'article 345 §3 du Code pénal qui punit de six jours à deux mois de prison la suppression de l'enfant, lors même qu'il est établi qu'il n'a pas vécu, doit être combiné avec l'article 312 du Code civil, aux termes duquel l'enfant n'est réputé viable qu'après un minimum de 180 jours, ou six mois de gestation ; que l'être qui vient au monde avant ce terme, privé non seulement de la vie, mais des conditions organiques indispensables à l'existence ne constitue qu'un produit innommé, et non un enfant, dans le sens que le législateur a attaché à cette expression ; que ce n'est point en vue d'un pareil être qui, suivant que sa venue au monde se rapproche davantage de l'époque de la conception, peut ne pas même présenter les signes distinctifs de la forme humaine, que le décret du 3 juillet 1806 a prescrit la présentation du cadavre de tout enfant mort-né à l'officier de l'état civil ; qu'une telle présentation, sans utilité pour l'intérêt social, pourrait, dans certains cas, blesser la pudeur publique".
27. Un arrêt de la cour d'appel de Douai du 2 décembre 1881 (S.1883, II, p.153) mérite aussi d'être cité. Une femme enceinte avait fait appel à une autre femme coutumière de l'exercice illégal de l'art de l'accouchement et l'incompétence de cette dernière -dont l'arrêt précise qu'elle était en état d'ivresse- avait provoqué la mort de l'un des jumeaux mis au monde, mais qui vivait encore, selon ce que précise l'arrêt, une demi-heure avant son expulsion complète alors qu'il était déjà engagé dans le vagin. La cour d'appel a estimé qu'était constitué non seulement le délit d'exercice illégal ci-dessus évoqué, mais également le délit d'homicide involontaire de l'enfant. Le commentateur anonyme de cet arrêt émet des réserves en observant que "L'enfant même venant à terme et viable n'a pas encore vécu de la vie extra utérine et n'est pas encore une personne".
Un arrêt du 14 juin 1957 (D. 1957, II, p. 512) de la chambre criminelle semble a priori aller dans le même sens que la décision susvisée de la cour de Douai à propos d'un médecin accoucheur qui, outre le décès qu'il avait provoqué de trois patientes, avait également été condamné par les juges correctionnels du fond pour le décès d'un enfant lors de l'accouchement qu'il avait pratiqué. Mais la lecture de l'arrêt démontre que la chambre criminelle a relevé que ce médecin avait fracturé les os du crane de l'enfant avec un forceps et que le coeur de l'enfant battait à la naissance et qu'il avait respiré avant de mourir. Il s'agit donc d'un délit d'homicide involontaire sur un enfant né vivant. (On pourrait d'ailleurs considérer, par référence avec l'ancienne doctrine sur l'infanticide -cf. supra n° 15-, que l'atteinte mortelle portée à l'enfant pendant le processus de l'accouchement relève de l'incrimination d'homicide involontaire).
De même un arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 28 avril 1964 (G, p.1964, 2ème semestre, p. 167), qui avait condamné une sage-femme dont les fautes avaient provoqué la mort du bébé lors de l'accouchement, est équivoque -nonobstant les termes de l'arrêt- car la mort pouvait s'être produite après la sortie de la tête de l'enfant, étranglé par le cordon ombilical.
28. Un autre arrêt du 2 juin 1987 de la cour de Douai (JCP 1989, G, II, 21250, note Xavier Labbé) est voisin de la présente affaire. Un automobiliste, responsable du traumatisme abdominal subi par une femme enceinte de neuf mois qui avait entraîné la mort du foetus a été condamné pour homicide involontaire, la juridiction du Nord relevant que l'enfant viable était décédé des suites du choc. M. Labbé critique cette décision en faisant observer que l'enfant non né ne peut être considéré comme une personne, notamment eu égard à la législation de 1975 sur l'interruption de grossesse et il se demande s'il n'y a pas là une carence législative qu'il faudrait combler, par exemple en instituant une circonstance aggravante tenant au fait que la femme victime est enceinte. On ajoutera que dans la motivation de son arrêt la cour de Douai fait référence au fait que si l'enfant avait été simplement blessé, il aurait pu être indemnisé à raison des blessures reçues. Mais l'argument est sans portée juridique car dès lors que l'enfant est né viable, sa qualité de personne remonte à sa conception et il est en droit d'obtenir réparation des dommages subis au cours de sa vie in utero. Des poursuites pour blessures involontaires le concernant peuvent même être engagées. Toutefois cette situation met en lumière une incohérence sur laquelle on reviendra (cf. n° 41).
29. Par contre l'arrêt de la chambre criminelle du 2 avril 1992 (Bull., n° 140), parfois évoqué à propos de la possibilité d'une incrimination de droit commun en matière d'atteintes foetales, n'a strictement rien a voir avec la question. Il s'agissait d'un médecin hospitalier qui avait été pénalement condamné pour non assistance à personne en péril ayant entraîné de graves lésions à un foetus. Mais la chambre criminelle, uniquement saisie de la question de savoir si la compétence pour réparer le préjudice en résultant était administrative ou judiciaire, se borne à prononcer une cassation sur le terrain de la faute personnelle détachable du service après avoir précisé que "le juge de l'action civile ne peut méconnaître ce qui a été nécessairement et définitivement jugé sur l'action publique". Un arrêt du 23 juillet 1986 (Bull. crim., n° 243) concernant l'impossibilité de déterminer l'incidence directe sur une victime des fautes de deux prévenus n'est pas non plus déterminant.
30. De même le célèbre arrêt Perdereau rendu le 16 janvier 1986 par la chambre criminelle (D. 1986, p. 265, notes Danielle Mayer, Claude Gazounaud et Jean Pradel) ne nous parait pas topique quant à la possibilité d'appliquer l'incrimination d'homicide involontaire à un enfant non encore né. Il s'agissait dans cette affaire d'un homme qui avait été tué à coup de barre de fer par un premier individu, puis un second individu, croyant la victime toujours en vie, avait entrepris de l'achever à coup de bouteille ou par strangulation. La Cour de cassation a estimé que l'incrimination de tentative de meurtre pouvait être retenue contre le second individu, nonobstant le fait que la victime avait déjà été assassinée et avait donc perdue la qualité de personne vivante. Mais la décision s'explique sur le seul terrain de la définition juridique de la tentative.
31. Au coeur du sujet par contre est l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 13 mars 1997, cassé par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 30 juin 1999 (Bull., n° 162 et Rapport annuel, p. 442, sous le titre "mort d'un enfant à naître").
Tant l'arrêt de la Cour de Lyon que celui de la chambre criminelle ont fait l'objet de nombreux commentaires (JCP 1997, G. II. 22955, note Georges Fauré ; Defrénois 1997, p. 640, note Philippe Malaurie ; "Droit pénal" 1997, chronique n° 22 de Mme Catherine Puigelier "l'homicide involontaire sur un foetus" ; "Droit pénal" 2000, chronique n° 12 de Mme Michèle Laure Rassat ; Defrénois 1999, p. 1048, note Philippe Malaurie ; Dalloz 2000, Chronique, p. 181 par Gabriel Roujou de Boubée et Bertrand de Lamy ; Dalloz 2000, Sommaires commentés par Yves Mayaud, p. 27 ; Rev. sc. crim. 1999, p. 814, Yves Mayaud "entre vie et mort, la protection pénale du foetus").
Confondant deux patientes, un médecin avait procédé sur une femme enceinte à une intervention qui avait provoqué une rupture de la poche des eaux rendant nécessaire l'expulsion du foetus âgé de 20 à 24 semaines. La cour de Lyon avait retenu contre le médecin la prévention d'homicide involontaire sur le foetus en se fondant :
- sur l'article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques, l'article 6 de la Convention relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990, reconnaissant l'existence, pour toute personne, et notamment l'enfant, d'un droit à la vie protégé par la loi
- sur l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 suivant lequel "La loi garantit le respect de toute être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu'en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi"
- sur l'article 16 du Code civil, dans sa rédaction résultant de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994, aux termes duquel "La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie".
Puis la cour énonce que sous réserve des dispositions relatives à l'interruption volontaire de grossesse et de celles relatives à l'avortement thérapeutique, la loi consacre le respect de tout être humain dès le commencement de la vie, sans qu'il soit exigé que l'enfant naisse viable, du moment qu'il était en vie lors de l'atteinte qui lui a été portée, la cour ajoutant que la viabilité était une notion scientifiquement incertaine et dépourvue de portée juridique et que l'imprudence ou négligence du médecin avait causé la mort d'un foetus âgé de 20 à 24 semaines en parfaite santé.
32. Cet arrêt a été cassé par la chambre criminelle au visa du seul article L. 111-4 du Code pénal suivant lequel "la loi pénale est d'interprétation stricte", le conclusif, après le résumé des motifs de la cour d'appel sur les textes internationaux et nationaux et l'appréciation concernant la faute commise, étant ainsi rédigé "Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les faits reprochés au prévenu n'entrent pas dans les prévisions de l'article 221-6 du Code pénal, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé".
Et le rapport annuel souligne que cet arrêt, "met en évidence l'absence dans notre droit d'une protection pénale spécifique de l'être humain contre les atteintes involontaires à la vie avant la naissance".
On peut donc dire en substance que -sous réserve de la phase de l'accouchement- depuis l'entrée en vigueur du Code pénal de 1810 aucun arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation ne peut s'interpréter comme ayant admis que le délit d'homicide involontaire puisse concerner un embryon ou un foetus. L'unité du concept d'homicide (cf. supra n° 15), avec la référence faite par l'article 300 à la qualité d'enfant nouveau-né, comme l'incrimination spécifique d'avortement puis d'interruption illégale de grossesse, et les difficultés liées à la notion de personne sujet de droit, expliquent sans doute largement ce "silence jurisprudentiel" de la plus haute formation pénale de France. Par ailleurs, le nombre de décisions des juridictions du fond qui, depuis maintenant près de deux siècles, ont retenu une telle incrimination relève sur une aussi longue période du marginal.
33. Au coeur du sujet est aussi un arrêt de la cour d'appel Reims du 3 février 2000, lui aussi très commenté ("droit pénal" 2000, Chronique Michel Véron ; D. 2000, p. 873, note Jean Yves Chevalier ; JCP 2000, G. II. 10406, note Georges Fauré ; Petites Affiches, 5 octobre 2000, p. 16, note Laurence Collet-Askri ; D. 2000, Som. commentés, p. 169, note Christine Desnoyer et Laurent Dumaine). Cet arrêt prend le contre-pied de celui objet du présent pourvoi puisqu'il décide que doit être condamné pour homicide involontaire l'automobiliste qui provoque la mort d'un foetus de huit mois, la cour énonçant "qu'un enfant après huit mois a franchi le seuil de viabilité ... que dans ces conditions, bien que non séparé du sein de sa mère lors de son décès, la petite Maeva (c'est le nom donné par les parents à l'enfant) était une personne humaine, et, en tant que telle, bénéficiait de la protection pénale.
34. D'autres décisions sont parfois citées, mais celles qui précédent nous paraissent, dans un sens comme dans l'autre, les plus topiques. Ces décisions conduiront d'abord l'Assemblée plénière à s'interroger sur un concept qui revient souvent, celui de la viabilité. Sur ce point, comme on l'a indiqué, un avis, sous forme de questions, a été demandé à l'Académie Nationale de Médecine, qui a désigné un groupe de travail pluridisciplinaire composé de deux obstétriciens, deux pédiatres, deux généticiens, un chirurgien pédiatre et un embryologiste, lequel a établi son rapport le 23 mars.
A la première question "A quel moment le stade foetal succède-t-il au stade embryonnaire ?", la réponse est que "le stade foetal succède au stade embryonnaire au deuxième mois révolu, où encore à la 8ème semaine de la grossesse, ou enfin à 60 jours de grossesse. Il s'agit d'une chronologie prenant comme point de départ la fécondation. Il faut ajouter deux semaines si l'on compte en semaines d'aménorrhée, on dira ainsi que le stade foetal succède au stade embryonnaire à la huitième semaine révolue de la grossesse ou à la dixième semaine d'aménorrhée. Cette chronologie a été retenue par le rapport scientifique du 15 décembre 1986 du Comité consultatif national d'éthique. La limite fixée est évidemment arbitraire si l'on tient compte de la continuité du développement durant toute la vie embryonnaire et foetale et de ses variations physiologiques d'une grossesse à l'autre".
A la deuxième et à la troisième questions : "Existe-t-il une définition généralement admise du foetus viable ? En ce cas, à partir de quel moment un foetus peut-il être considéré comme viable ? La réponse est que :
"La viabilité étant l'aptitude à la vie, on peut distinguer une viabilité in utero qui est, pour l'embryon, puis pour le foetus, l'aptitude à poursuivre normalement son développement, et une viabilité ex utero, qui est l'aptitude à vivre de manière autonome, hors de l'organisme maternel et indépendamment de celui-ci. Celle-ci est acquise, selon l'Organisation mondiale de la santé, à 20 semaines de grossesse (22 semaines d'aménorrhée) ou si le poids de 500 grammes a été atteint. Il n'est tenu aucun compte de l'existence éventuelle de malformations, même létales, c'est-à-dire incompatibles avec une survie prolongée. Une telle définition n'est pas pleinement satisfaisante du point de vue physiologique et médicale. On peut raisonnablement s'interroger sur les aptitudes réelles du foetus à vivre ex utero sans assistance, ou au contraire avec une assistance médicale dont dépend alors en définitive sa viabilité. A ce point de vue on estime généralement en France dans les services de réanimation néonatale qu'à partir de 32 semaines de grossesse (34 semaines d'aménorrhée) une viabilité autonome, sans recours à une aide médicale, est acquise. A partir de 24 semaines de grossesse (26 semaines d'aménorrhée) la réanimation est en général justifiée ; entre 22 et 24 semaines de grossesse (24 à 26 semaines d'aménorrhée) elle se discute davantage en raison d'une mortalité plus élevée et des risques de séquelles graves ; enfin au-dessous de 22 semaines de grossesse (24 semaines d'aménorrhée), la réanimation foetale n'est entreprise qu'exceptionnellement. On voit donc apparaître dans cette définition de la viabilité autonome une subjectivité et une variabilité que ne comportait pas la définition de l'OMS, mais qui tiennent davantage compte de la réalité clinique et physiologique".
Enfin à la dernière question "Cette notion est-elle susceptible d'évoluer à court et moyen termes en fonction des progrès et des techniques médicales et dans l'affirmative comment ?, la réponse est :
"La notion de viabilité est étroitement liée aux possibilités de prise en charge médicale. La réponse est donc affirmative, mais avec une double réserve : l'existence d'un pallier maturatif au dessous duquel le tissu pulmonaire est encore incapable d'assurer les échanges gazeux en milieu aérien ; le risque de séquelles neurologiques sévères qui grèvent lourdement le pronostic d'avenir. Il semble bien en définitive que le seuil de 24 semaines d'aménorrhée (22 semaines de grossesse) reste difficilement franchissable".
On voit donc que si la notion de viabilité ex utero est scientifiquement assez bien cernée, il subsiste des marges d'incertitude tenant non seulement à la détermination de la date exacte de la conception, mais aussi à des morphologies particulières qui peuvent faire douter de la durée précise de la gestation, comme en témoigne l'arrêt de la Cour de Lyon du 13 mars 1997 qui situait l'âge du foetus entre 20 et 24 semaines.
L'Assemblée plénière devra donc se demander si cette incertitude est compatible avec l'incrimination d'homicide involontaire.
35. Mais des données juridiques plus récentes -dont l'arrêt susvisé de la Cour de Lyon s'est fait l'écho- ont conduit un certain nombre de commentateurs à se demander si en réalité la qualité de personne humaine ne devait pas être attribuée dès la conception, qui marque le commencement de la vie protégée, de sorte que l'incrimination d'homicide involontaire pourrait être appliquée.
Les textes nationaux sont connus. Nous avons déjà cité les principaux (cf. n° 31). L'un d'entre eux, à savoir l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 suivant lequel "la loi garantit le respect de l'être humain dès le commencement de la vie" n'est plus pertinent puisque la codification du nouveau Code de la santé publique ne l'a pas repris et lui a substitué, à l'article 2211-1, la reprise de l'article 16 du Code civil suivant laquelle "la loi assure le respect de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de la personne et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie". Le doyen Jean Michaud, en réponse à la demande d'avis, estime d'ailleurs que l'emploi du possessif "sa vie" au lieu de "la vie" renforce la personnalisation de l'être humain dès sa conception.
Il ressort en tout cas de tous ces textes -aussi bien français qu'internationaux d'ailleurs- un dénominateur commun, à savoir le principe du respect de l'être humain dès que sa vie commence.
Or il ne fait médicalement pas de doute, comme le relève le professeur Jacques Hureau, expert inscrit sur la liste nationale de la Cour de cassation, dans une intervention faite le 9 octobre 1998 à Bordeaux et publiée en 1999 par l'IHESI sous le titre "éthique et biologie", que "le commencement de la vie c'est l'embryogenèse ; le développement de l'être humain commence à la conception et se poursuit au-delà de la naissance. La période in utero ne comporte que deux étapes : l'embryogenèse, période durant laquelle la cellule initiale se multiplie et se différencie en tissus et organes de plus en plus complexes, et l'organogenèse durant laquelle tous les organes étant en place, ils n'ont plus qu'à croître et à mûrir ... la conception, c'est la conjugaison de deux gamètes, l'un mâle, l'autre femelle, qui additionnent leur contingent génétique pour constituer le génome humain de l'oeuf fécondé. Pour un scientifique cet oeuf unicellulaire, déjà porteur de toutes les potentionnnalités génétiques de son espèce et de son individualité est un organisme humain vivant". Et dans son rapport au Premier ministre du 15 novembre 1993 sur l'éthique biomédicale le professeur Jean François Mattei précisait que "L'embryon est l'expression morphologique d'une seule et même vie qui commence dès la conception et se poursuit jusqu'à la mort".
L'assemblée plénière devra donc se demander si le fait que médicalement la vie commence dès la conception implique de plein droit une protection pénale semblable à celle dont bénéficient les êtres humains après leur naissance.
36. On rappellera enfin que par un avis du 22 mai 1984 le Comité national d'éthique avait défini l'embryon comme une personne humaine potentielle, en précisant que "si l'embryon non viable n'a pas la qualité de personne humaine pleinement reconnue par le droit mais n'a qu'une personnalité juridique potentielle et conditionnelle (à condition qu'il naisse vivant et viable), en revanche l'embryon viable devient indépendant du corps de la mère et peut être considéré comme une personne à part entière". (Maître de La Varde avait interrogé le Comité consultatif national d'éthique sur certains aspects du présent pourvoi, et son président, par une lettre du 7 juin 2001 a répondu que, tout en étant intéressé par le débat, il n'appartenait pas au Comité de se substituer à quelque juridiction que ce soit ni même d'interférer dans un débat judiciaire, directement ou indirectement).
Il convient toutefois d'observer que, depuis cet avis, des données nouvelles sont survenues, et notamment les lois bioéthiques déjà citées (cf. n° 21), qui ont permis au législateur et au Conseil constitutionnel de prendre position sur la question de la "personne" de l'être humain en formation.
C'est ainsi qu'au cours des travaux préparatoires des lois bioéthiques, lors de la séance du 20 novembre 1992 (JO, Assemblée nationale, 20 novembre 1992, p. 5838), une députée, Mme Boutin, avait proposé un amendement ainsi rédigé "Dès la première étape de la conception, l'être humain est une personne". Or cet amendement n'a pas été adopté.
En outre des parlementaires avaient déféré les deux lois au Conseil constitutionnel et l'un des griefs invoqués soutenait qu'une disposition (article 9 de la loi 94-654 autorisant, passé un délai de cinq ans, la cessation de la conservation -c'est-à-dire la destruction- des embryons inutilisés pour un projet parental) portait atteinte au droit à la vie des embryons qui, selon les auteurs de la saisine, possédaient dès la conception tous les attributs de la personne humaine. Il était aussi soutenu qu'il y avait atteinte au principe d'égalité entre les embryons, au respect de l'intégrité de la personne et du corps humain et même au patrimoine génétique de l'humanité par la sélection des embryons. Or le Conseil constitutionnel a rejeté ces griefs. Il a notamment énoncé qu'il ne lui appartenait pas de remettre en cause le choix fait par le législateur de ne pas appliquer aux embryons le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie. M. François Luchaire, dans son ouvrage déjà cité (cf. supra n° 10) souligne que pour le Conseil l'être humain a droit au respect de la vie, mais qu'il appartient à la loi de déterminer quand commence la vie et que puisque les embryons ne sont pas titulaires du droit à la vie, le principe d'égalité ne peut leur être appliqué. Et il conclut en soulignant que "si le Conseil a fait du droit à la vie un principe constitutionnel, il n'appartient pas au droit constitutionnel de répondre à la question : quand commence la vie ? C'est le législateur qui doit d'abord y répondre et ensuite tirer les conséquences qu'il juge utile. Ceci s'explique par le fait qu'il appartient au législateur d'apprécier les progrès de la science médicale quant aux possibilités de viabilité du foetus".
Au regard de cette position du Conseil constitutionnel l'Assemblée plénière devra donc sans doute s'interroger sur sa légitimité à trancher, au regard de l'incrimination d'homicide involontaire, des questions aussi graves que le point de départ de la vie juridiquement protégeable. Quant au problème de la "personne" de l'être humain en formation, le refus du parlement de voter un amendement en ce sens, la fera aussi s'interroger sur sa légitimité à se prononcer en sens contraire.
37. La position claire du Parlement, comme celle du juge constitutionnel, expliquent sans doute que même les commentateurs les plus favorables à la thèse de l'application de l'incrimination d'homicide involontaire à l'atteinte à la vie humaine en formation -on pense notamment à MM Malaurie et Mayaux dans leurs commentaires déjà cités- ne font plus -ou font moins- appel au concept de personne pour la justifier. Ils se fondent sur le simple fait que la vie humaine est une valeur première qui doit être protégée dès son commencement, avec des nuances sur le point de savoir si cette protection doit se limiter au foetus viable ou aller plus loin.
On rejoint d'ailleurs là d'autres opinions qui font une exégèse à partir des titres du nouveau Code pénal concernant la répression des atteintes volontaires et involontaires à la vie (cf. supra n° 18), voire extrapolent sur l'apparition du mot "autrui" dans l'article L. 221-6 du Code pénal pour en déduire que la vie de "l'autrui" qu'est le foetus relèverait de cette incrimination.
En réalité la nouvelle rédaction du délit d'homicide involontaire n'a d'autre portée que le souci de la commission de révision du Code pénal, suivie par le législateur, de définir les incriminations. De la même façon que le vol est, depuis 1810, défini comme la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui, désormais l'homicide involontaire est défini comme le fait de causer la mort d'autrui. Le mot "d'autrui" vise simplement quelqu'un d'autre que soi-même, ce qu'illustre encore s'il en était besoin l'article 223-11 du Code pénal réprimant l'interruption illégale de la grossesse d'autrui, ou l'article l'article 223-13 sanctionnant la provocation au suicide d'autrui. Et n'oublions pas, dans le Code civil de 1804, le légendaire article 1382 obligeant à réparer le dommage causé à autrui par sa faute. Dans la réponse à la demande d'avis qui lui a été faite, le doyen Michaud note d'ailleurs que le terme autrui "désigne de façon générale un autre, un autre que celui qui a commis le délit. Il n'a pas de contenu philosophique ou éthique". Le terme autrui renvoie nécessairement à une personne et d'ailleurs plusieurs dispositions du Code pénal font même l'économie de ce terme. Ainsi les articles 223-5 et 6 du Code pénal sur l'entrave aux mesures d'assistance et l'omission de porter secours visent la personne en péril imminent et l'intégrité corporelle de la personne, et il ne peut s'agir que de la personne d'autrui.
En ce qui concerne les conséquences à tirer des titres du nouveau Code pénal -si tant est qu'il faille en tirer- on ne peut manquer d'observer que le Code de 1810, comme celui de 1992 rangent les homicides, qu'ils soient volontaires ou involontaires, sous le titre principal suivant "Des crimes et délits contre les personnes" (cf. supra n° 13 et 15). L'atteinte à la vie est donc toujours et nécessairement l'atteinte à la vie d'une personne, ce qui renvoie aux débats sur la définition juridique de la personne qui implique qu'elle soit née viable et au fait que le législateur a délibérément refusé d'assimiler l'être humain à une personne dés sa conception (supra n° 36, 3ème §).
On ajoutera qu'aucun élément des travaux préparatoires du Code pénal de 1810, comme de celui de 1992, ne permettent de penser qu'il ait été envisagé d'appliquer l'incrimination générale d'homicide involontaire à l'atteinte involontaire à la période embryonnaire ou foetale de la vie humaine en formation, c'est-à-dire à l'enfant à naître. Or le législateur sait parfaitement le préciser lorsqu'il estime qu'une incrimination doit concerner l'enfant à naître. Ainsi l'article 227-12 du Code pénal incrimine celui qui dans un but lucratif ou par don, promesse, menace ou abus d'autorité provoque l'abandon d'un enfant né ou à naître.
38. Quant aux engagements internationaux de la France déjà évoqués relatifs à la protection de la vie (cf. supra n° 31 et 35), auxquels on peut ajouter la Convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine signée à Oviedo le 4 avril 1997, le doyen Carbonnier (dont on verra plus loin qu'il est favorable à l'incrimination) en relativise la portée en observant que "même quand ils sont d'application directe, ils ne peuvent techniquement créer une sanction pénale sans l'intervention du législateur national" et il ajoute qu'il en est de même d'un texte comme l'article 16 du Code civil qui n'a "qu'une portée philosophique (sinon tactique), sans impact sur le droit positif."
Cette opinion rejoint d'ailleurs celle d'autres commentateurs tels Mme Michèle Laure Rassat qui, dans sa chronique déjà citée (supra n° 31), fait valoir que les conventions internationales n'impliquent nullement pour les États l'obligation d'avoir ou de créer un droit pénal sanctionnant les atteintes à la vie. Et Mme Mireille Delmas-Marty, dans sa réponse à la demande d'avis, retient aussi qu'aucun texte international ratifié par la France n'implique la pénalisation de l'atteinte involontaire à la vie humaine en formation. Elle insiste en particulier sur la portée de l'article 2 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ("le droit de toute personne à la vie est protégée par la loi") qui, suivant l'avis de la Commission des droits de l'homme, n'implique pas l'hypothèse extrême d'un droit à la vie absolu de l'enfant et permet l'avortement. Elle évoque aussi une décision du 19 mai 1992 concernant la Norvège (CEDH, H... c/Norvège, DR 73, p. 171) où la Commission s'était bornée à noter que "dans un domaine aussi délicat, les États contractants doivent jouir d'un certain pouvoir discrétionnaire", sans motiver davantage sa position au regard de l'article 2. Et M. Georges Fauré, dans sa chronique déjà citée concernant l'arrêt de la Cour de Lyon du 13 mars 1997 (supra n°31), souligne aussi que la référence à la personne dans l'article 2 §1 de la CEDH ne concerne pas les enfants à naître, même si elle pourrait protéger le foetus, mais sous réserve de certaines limitations implicites, telles que l'IVG.
On peut ajouter que même la récente Convention d'Oviédo du 4 avril 1997 -entrée en vigueur avec la ratification du Danemark, mais que la France n'a pas ratifiée- se garde de définir le terme de personne, le rapport explicatif de la direction des affaires juridiques du Conseil de l'Europe se bornant à indiquer que faute d'unanimité sur la définition, les États membres ont choisi de laisser au droit interne le droit d'apporter les précisions pertinentes aux effets de l'application de la Convention. Et le protocole additionnel du 12 janvier 1998 prohibant le clonage humain n'a pas défini le concept d'être humain.
39. Le droit comparé est aussi instructif. La synthèse que l'on peut faire des réponses faites par le service des affaires européennes et internationales de la Chancellerie, qui a saisi les magistrats de liaison dans différentes capitales, est la suivante :
- En Allemagne, seul l'enfant en cours de naissance ou qui vient de naître peut être victime de l'infraction d'homicide involontaire définie au § 222 du Code pénal. Par contre il n'y a aucune possibilité de retenir cette incrimination en ce qui concerne un foetus. Est citée une décision de la Cour constitutionnelle fédérale d'Allemagne du 29 juillet 1988 qui a estimé non pénalement punissable la faute d'un gynécologue qui avait commis une erreur de diagnostic ayant provoqué la mort d'un bébé non encore né ; et cette décision a été rendue au visa de l'article 103 II de la loi fondamentale (principe de légalité).
On voit donc que par son arrêt du 30 juin 1999 (cf. supra n°s 31 et 32) la chambre criminelle a statué dans le même sens que la juridiction allemande.
Le signataire de la note sur le droit allemand conclut en indiquant que les autorités allemandes sont conscientes du vide juridique concernant le cas de l'avortement involontaire, mais que l'application du principe de légalité criminelle a conduit les tribunaux allemands à interpréter la loi pénale de manière restrictive et donc à rejeter des poursuites intentées dans des cas similaires à la présente affaire.
- L'Espagne n'applique pas l'incrimination de droit commun d'homicide involontaire, mais a fait le choix d'incriminations spécifiques. Il y a ainsi une infraction concernant les dommages causés à un foetus (art. 157 du Code pénal) et l'article 146 punit l'avortement provoqué par une imprudence grave. La chambre pénale du Tribunal suprême espagnol, par un arrêt du 10 mai 1999 (sentencia n° 719/99), a appliqué cet article 146 à un cas de violences volontaires portées à une femme enceinte qui avaient provoqué son avortement.
- Aux États Unis d'Amérique, la situation varie selon les États :
- Certains (18), se fondant sur la règle de common law du né vivant (born alive rule) n'accordent pas de protection particulière au foetus.
- D'autres (24) ont des dispositions pénales qui sanctionnent les atteintes au foetus considéré en tant que tel, parfois sans condition d'une durée minimum de gestation (Arizona, Dakota du sud, Utah). Six États, se fondant sur la décision "Roe v. Wade" rendue par la Cour suprême en 1973 qui a défini la viabilité comme étant la période se situant à la fin du second trimestre de la grossesse, incriminent les violences ayant abouti à la mort d'un foetus qui avait atteint ce stade de développement. Il est enfin d'autres États (6) sanctionnant l'atteinte au foetus à partir de la période dite de "quickening" (moment à partir duquel la mère commence à ressentir en elle les premiers mouvements de son enfant, soit généralement entre 16 et 18 semaines de grossesse).
- Des États (6) se limitent à sanctionner les actes de violences contre la seule femme enceinte, qui a la qualité de victime des faits visant en réalité le foetus.
- En Italie, un arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 1979 considère que la qualité de personne s'acquiert non pas à la naissance pure et simple, mais lorsque le foetus se détache de l'utérus maternel, de sorte que le délit d'homicide involontaire pourrait être retenu lorsque la mort du foetus a été occasionnée entre le détachement de l'utérus et l'expulsion définitive. L'avortement involontairement provoqué lors d'un accident n'est donc pas concerné. Mais l'article 17 de la loi du 22 mai 1978 relative à l'avortement prévoit un emprisonnement de trois mois à deux ans à l'encontre de quiconque détermine l'interruption de grossesse d'une femme par imprudence.
- Aux Pays-Bas, l'incrimination d'homicide volontaire ne s'applique pas à l'avortement involontairement provoqué.
- la République tchèque n'a pas de disposition spéciale concernant un cas similaire à la présente affaire.
- Le droit du Royaume-Uni ne permet pas d'appliquer l'incrimination d'homicide involontaire (involuntary manslaughter) à l'avortement accidentellement provoqué. L'enfant à naître n'y est pas considéré comme une personne. Ceci est d'ailleurs confirmé par Mme Mireille Delmas-Marty qui, dans sa réponse à la demande d'avis, fait observer que la plupart des systèmes de common law écartent l'incrimination de droit commun d'homicide volontaire ou involontaire et que les juges anglais ont exclu la reconnaissance de la personnalité juridique du foetus. Elle relève enfin que la section 59 d'une loi de 1861 vise le fait d'avoir causé de façon illégale une fausse couche de façon intentionnelle.
On voit donc que l'incrimination d'homicide involontaire ne s'applique pas au cas faisant l'objet du présent pourvoi dans tous ces États de l'Union européenne, sauf à discerner un mouvement vers la création d'un délit spécifique d'atteinte involontaire à la vie humaine en formation, que la Cour dans son rapport annuel pourrait d'ailleurs suggérer. L'Assemblée plénière devra donc se demander si une exception pénale française doit être consacrée.
40. Tous ces éléments de droit interne, international et comparé conduisent Mme Mireille Delmas- Marty, dans sa réponse à la demande d'avis, à s'opposer à l'application de l'incrimination d'homicide involontaire à la vie humaine en formation.
Elle souligne aussi la fiabilité relative du concept de viabilité et le manque de cohérence dans le dispositif d'ensemble concernant le foetus qu'entraînerait l'application de l'article 221-6 du Code pénal. L'incohérence est d'ailleurs dénoncée également en termes vifs par M. Georges Fauré ou Mme Michèle Laure-Rassat dans leur chronique déjà évoquée.
Comme on l'a vu en effet dans la première partie de ce rapport, le fait pour quelqu'un de provoquer intentionnellement la mort d'un foetus, même à la fin de la grossesse, sans le consentement de la mère, ne peut constituer qu'un délit passible au maximum de 5 ans de prison et 500 000 F d'amende, alors qu'en droit commun il s'agirait d'un meurtre ou d'un assassinat. Est-il cohérent que cette même personne encoure une peine certes moindre, mais qui dans certains cas peut être plus lourde, pour un acte involontaire ? (dans la présente affaire compte tenu de la circonstance aggravante de conduite sous l'empire d'un état alcoolique la peine encoure par l'auteur de l'accident, si on retenait l'homicide involontaire de l'enfant à naître, serait de 6 ans). Et la conséquence, singulière à certains égards, serait qu'au plan des réparations civiles, la mère deviendrait l'ayant-droit de son enfant à naître et pourrait, outre son préjudice personnel, demander la réparation des préjudices propres de ce dernier.
Mme Delmas-Marty met également l'accent sur les conséquences d'une interprétation extensive de l'article 221-6. La femme enceinte qui commet une faute pénale entraînant la mort de l'enfant qu'elle porte pourrait être poursuivie pour homicide involontaire, alors que le législateur lui a accordé une impunité totale si elle met volontairement un terme à sa grossesse en dehors des conditions légales (cf. supra n° 20). Et les conséquences pourraient même aller plus loin puisqu'il pourrait être soutenu en défense par une femme à laquelle seraient reprochées de graves imprudences ayant provoqué la mort du foetus (par exemple activité sportive dangereuse) qu'elle cherchait en réalité à provoquer volontairement l'avortement, ce qui serait exclusif de toute sanction. Certes peu de parquets poursuivraient d'office la mère pour avoir involontairement tué le foetus qu'elle portait, mais il existe un risque réel de constitutions de partie civile du père ou d'autres parents rendant les poursuites contre la mère inévitables.
41. On doit cependant observer que les arguments sur l'incohérence ne sont pas univoques. Il est ainsi peu cohérent que celui qui provoque involontairement la cessation d'une vie humaine en formation échappe à l'incrimination d'homicide involontaire, alors que s'il blesse l'enfant à naître il pourra être poursuivi pour blessures involontaires puisque, dés lors que l'enfant est né viable, sa qualité de personne remonte à sa conception, de sorte qu'il bénéficie de plein droit de la protection pénale de droit commun dont bénéficie toute personne contre les blessures qui lui sont portées.
L'Assemblée plénière devra donc, d'un certaine façon, trancher un "conflit d'incohérences" en décidant de retenir ou non l'incrimination d'homicide involontaire au cas d'atteinte à l'enfant à naître.
En outre, l'Assemblée plénière pourrait s'interroger sur la question du principe constitutionnel de la proportionnalité des peines.
On sait que ce principe a été reconnu par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de l'article 8 de la Déclaration de 1789 suivant lequel "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée" (cf. pour des exemples d'application de ce principe l'ouvrage "Jurisprudence du Conseil constitutionnel", Dalloz, tables quinquennales, 1989-1993, p. 175).
Or, par une décision n° 99-411, DC du 16 juin 1999, (analysée au Recueil des décisions du Conseil constitutionnel de 1999, p. 226) le Conseil a apprécié le concept de proportionnalité en procédant à la comparaison des peines frappant divers agissements. Il s'agissait de la loi n° 99-505 du 18 juin 1999 qui a notamment crée l'article L. 4-1 du Code de la route aux termes duquel "Est puni de trois mois d'emprisonnement et de 25 000 F d'amende tout conducteur d'un véhicule à moteur qui, déjà condamné définitivement pour un dépassement de la vitesse maximum autorisée égal ou supérieur à 50 km/h, commet la même infraction dans le délai d'un an à compter de la date à laquelle cette condamnation est devenue définitive". Pour décider que cette peine n'était pas entachée de disproportion manifeste, le Conseil l'a comparée directement avec celle qui sanctionne la mise en danger d'autrui prévu par l'article 223-1 du Code pénal. Il a, à cet égard, relevé que "Les éléments constitutifs du délit institué par l'article L. 4-1 nouveau du Code de la route sont distincts de ceux du délit de mise en danger d'autrui institué par l'article 223-1 du Code pénal qui est puni d'un an d'emprisonnement et de 100 000 F d'amende. En l'état de la législation, le dépassement d'au moins 50km/h de la vitesse maximale autorisée ne constitue qu'une contravention de la cinquième classe pour laquelle la récidive n'est pas prévue. En prévoyant la récidive de cette contravention, pour répondre aux exigences de la lutte contre l'insécurité routière, et en la réprimant par une peine délictuelle de trois mois d'emprisonnement et de 25 000 F d'amende, le législateur a fixé une peine maximale inférieure au quantum de la peine pouvant être prononcée si le comportement délictueux répond aux conditions de l'article 223-1 du Code pénal, prenant ainsi en considération le degré de gravité propre aux différents faits incriminés".
Au regard de cette doctrine du Conseil constitutionnel, l'Assemblée plénière, ne pourra dés lors échapper à un triple "questionnement" :
- Serait-il conforme au principe de proportionnalité ainsi apprécié par comparaison qu'une personne -que ce soit un tiers ou la femme enceinte elle-même puisque, si l'incrimination était retenue, elle pourrait être poursuivie pour homicide involontaire de son enfant à naître- encoure une peine plus lourde pour un acte involontaire que pour un acte volontaire, voire puisse être sanctionnée pour avoir involontairement causé la mort du foetus alors qu'elle resterait impunie si elle a provoqué volontairement et illégalement cette mort ?
- N'est-ce pas dès lors de la mission du seul législateur, dans le respect du principe de proportionnalité des peines, d'ériger, s'il le souhaite, une incrimination spécifique à l'atteinte involontaire à la vie humaine en formation ?
- Le juge peut-il, par ses décisions, créer une situation qui mette objectivement en cause un principe constitutionnel, même si c'est au législateur que s'adresse l'article 8 de la déclaration de 1789 ?
42. Mme Danielle Mayer, dans sa réponse à la demande d'avis, est également hostile à l'application au foetus de l'article 221-6 du Code pénal, lequel, en vertu du principe de légalité d'où découle l'exigence d'une interprétation stricte de la loi pénale, ne peut être étendu à un cas non prévu par ce texte. Et sa conclusion est la suivante : "Le doute sur le contenu de l'incrimination profite au citoyen. Celui-ci n'a pas à faire les frais d'un débat de valeur que seul le législateur peut trancher. Certes, la référence aux valeurs peut dicter l'interprétation d'un texte pénal, mais seulement à condition que celles-ci soient suffisamment bien établies pour faire l'objet d'un quasi consensus. A partir du moment où, au contraire, il y a une discussion sociétale, le souci des juristes doit être de préserver ce qui donne à un droit pénal son caractère libéral, à savoir sa volonté de s'effacer devant l'incertitude".
43. On rejoint par cette réflexion un point cardinal du droit pénal d'un état démocratique, à savoir le principe de légalité des incriminations qui impose, entre autre, une interprétation stricte de la loi pénale ; et on a vu que par son arrêt du 30 juin 1999 (supra n°s 31 et 32) la chambre criminelle a statué sur ce fondement (art. 111-4 du Code pénal).
Il est naturellement inutile, tant il est au coeur de sa culture juridique et éthique, de rappeler longuement à l'Assemblée plénière ce qu'est le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale, auquel MM. Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec dans leur ouvrage "Le nouveau droit pénal", Economica, 7ème édition, n° 220 à 237, ont consacré une analyse de référence.
Ce principe, maintenant exprimé comme on l'a dit par l'article L. 111-4 du Code pénal, ne signifie naturellement pas que la loi pénale doit être appliquée de la manière la plus étroite possible. Il prohibe essentiellement l'interprétation analogique destinée à combler ce qui parait être un vide juridique. On connaît les exemples classiques concernant, par exemple, l'abus de confiance, les grivèleries, l'utilisation abusive d'un distributeur de billets de banque. En raisonnant par analogie le juge s'arroge en réalité de pouvoir de créer des infractions en violation du principe de légalité.
Mais le juge n'en est pas pour autant tenu à une interprétation littérale. Il a en particulier la faculté de recourir à l'interprétation téléologique fondée sur la "ratio legis", l'intention du législateur. C'est d'ailleurs ce qu'exprime un arrêt de la chambre criminelle du 21 janvier 1969 (Bull., crim. n° 38) dont le sommaire est ainsi rédigé "Le juge répressif est en droit, sans violer le principe de la stricte application de la loi pénale, de retenir l'intention du législateur et de définir le domaine d'application d'un texte".
Mais dans le cas de l'incrimination d'homicide involontaire, on a vu que le législateur, à quelque époque que ce fût, n'a jamais envisagé qu'elle put être appliquée à la vie humaine en formation. Dans leur ouvrage susvisé MM. Desportes et le Gunehec analysent d'ailleurs l'arrêt rendu le 30 juin 1999 par la chambre criminelle et soulignent "qu'on pourrait bien entendu concevoir qu'une faute entraînant de telles conséquences tombe sous le coup de la loi pénale. Mais c'est au législateur seul qu'il appartient d'en décider. En l'état des textes, la répression n'est pas possible, ces faits ne pouvant recevoir ni la qualification d'homicide involontaire, la victime n'étant pas un être humain déjà né, ni celle d'interruption illicite de grossesse ...".
Et, dans un numéro spécial du Dalloz éditant les actes d'une journée consacrée au "droit de la mort" (supplément du 20 avril 2000), un article de Mme Caroline Carreau, intitulé "l'acte mortifère en droit pénal", évoquait, sur le fondement du principe de légalité, qu'il peut y avoir nécessité d'une certaine discontinuité des normes répressives, "cette expression, désignant notamment l'hypothèse de lacunes volontaires de la loi pénale".
Ne faut-il pas aussi tenir compte du fait que le législateur, bien qu'il en ait eu à plusieurs reprises l'occasion -et encore en 2001 lors des débats sur la modification de la loi relative à l'interruption de grossesse- n'a pas jugé utile de pénaliser les atteintes involontaires à la vie humaine en formation alors qu'il connaissait parfaitement la controverse. Au contraire, d'une façon plus générale, le pouvoir législatif a entendu réduire le champ de l'incrimination d'homicide involontaire avec la récente loi du 10 juillet 2000, qui, certes, ne concerne pas des faits du type de ceux concernés par le présent pourvoi, mais cette loi ne renforce-t-elle pas le sens d'une "ratio legis" imposant une interprétation stricte du champ d'application de l'article 221-6 du Code pénal ? Ce que nous avons analysé dans la première partie de ce rapport comme l'évolution -en très forte accélération depuis 1975- vers un véritable statut de la vie humaine en formation, ne tendrait-il pas à démontrer que le "silence" du législateur traduit en réalité le souci de ne pas étendre les incriminations ?
Pour l'Assemblée plénière en tout cas la difficulté afférente au principe de la légalité des incriminations est sans doute l'une des plus importantes que soulève le présent pourvoi.
44. Le doyen Michaud, dont on a déjà évoqué certains éléments de la réponse à la demande d'avis, considère que l'on peut reconnaître "un certain degré de personne à l'être humain dès sa conception" et, sans exprimer un souhait précis d'évolution de la jurisprudence, considère que "les textes ne font pas nécessairement obstacle à une avancée jurisprudentielle qui révélerait en la circonstance la possibilité de démarches parallèles de l'éthique et du droit".
45. Le doyen Carbonnier après avoir souligné que la question soulevée ne présente pas d'intérêt criminologique (pour des raisons sur lesquelles on reviendra), que la division doctrinale, de l'opinion et de la société est un "élément ineffaçable du problème", et qu'il convient de s'attacher, s'agissant du droit pénal, à des données certaines, ce qui rend fragile le recours au concept de viabilité, considère que "la solution doit être trouvée dans la loi elle-même, l'article 221-6 et sa rubrique, avec une clef, la notion de vie. La vie est dans l'article 221-6, à travers son antithèse dramatique, la mort, plus expressive que n'en serait l'affirmation positive ... je ne crois pas qu'il soit nécessaire, pour rendre l'incrimination d'homicide involontaire applicable au foetus, à l'embryon, plus généralement à l'enfant conçu, de revêtir la vie qui est en lui de l'une des notions qui prêtent à cette vie un semblant d'incarnation, soit la notion de personne, soit la notion d'être humain ... la vie suffit dans sa nudité biologique, vue comme un phénomène, comme une essence, valeur ou même droit subjectif".
On évoquera aussi une observation liminaire du doyen Carbonnier dans sa réponse à la demande d'avis. Il fait observer que "la question soulevée à propos de cet arrêt ne présente pas d'intérêt criminologique. Non pas simplement parce qu'il s'agit d'un délit involontaire, car pour ce type de délit une criminologie particulière a pu être élaborée, mais plus directement parce que ce délit, en l'espèce, était de ceux qui sont qualifiés de "praeter intentionnel" : l'agent ne pouvait avoir aucune représentation psychologique de sa victime finale, l'enfant in utero matris. S'il n'y avait eu la constitution de partie civile de la mère, la poursuite aurait pu être exercée sur la base de l'article 223-1 du nouveau Code pénal (mise en danger de la personne) : en prenant le volant en état d'ivresse, l'agent avait délibérément mis en danger une collectivité indéfinie d'individus, connus ou inconnus, y compris éventuellement l'enfant dont la femme se trouvait enceinte".
Et l'Assemblée plénière pourrait sans doute d'autant plus s'interroger sur l'intérêt criminologique d'une extension du champ de l'homicide involontaire que l'alternative n'est pas entre l'impunité pure et simple et la sanction. En effet l'atteinte au foetus passe nécessairement par une atteinte à l'intégrité de la personne de la mère dont la grossesse se trouve interrompue. Or cette atteinte est pénalement sanctionnable (ainsi dans la présente affaire, la Cour de Metz, bien qu'elle ait écarté l'incrimination d'homicide involontaire sur l'enfant à naître, a prononcé contre M. Z... la peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et l'annulation de son permis de conduire pour blessures involontaires avec circonstance aggravante de conduite sous l'empire d'un état alcoolique, mais dans quelques cas seule une peine de la cinquième classe des contraventions pourrait être encourue). On observera que dans l'arrêt Marie Bohart du 7/8/1874 (cf. supra n° 26) la chambre criminelle avait d'ailleurs fait référence in fine à une considération criminologique pour écarter l'incrimination.
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46. Tels nous paraissent être, sauf erreur ou omission, les éléments essentiels dont l'Assemblée plénière devra sans doute tenir compte dans sa décision.
Les paramètres à prendre en considération sont nombreux : protection de la vie humaine, respect de la douleur de la mère et du père, notion de personne, légalité des incriminations, cohérence du dispositif répressif, au regard notamment de l'exigence constitutionnelle de proportionnalité des peines, enfin, légitimité pour la Cour de cassation d'interférer dans le statut législatif en voie d'achèvement de l'embryon et du foetus.
L'Assemblée plénière a donc une décision difficile à prendre. Mais n'est-ce pas l'office le plus impérieux et le plus noble du juge que de savoir trancher avec impartialité les difficultés les plus grandes, fussent-elles de celles qui sont au coeur de l'humain et de la société ?