COUR DE CASSATION DE FRANCE

Arrêts du 13 juillet 2001

Conclusions de Monsieur l'Avocat Général M. SAINTE-ROSE

Conclusions de M. SAINTE-ROSE,

Avocat général

Les mentions "arrêt 1", "arrêt 2", et "arrêt 3" correspondent respectivement aux arrêts n^os 478 (pourvoi n° 97-17.359) , 479 (pourvoi n° 97-19.282) et 480 (pourvoi n° 98-19.190).

Introduction

La question posée, une fois de plus, par les trois pourvois dont est saisie l'Assemblée plénière de notre Cour est de savoir si une vie humaine handicapée, qui aurait pu être interrompue avant la naissance, est pour l'individu lui-même, un préjudice réparable dans les termes du droit commun.

À cette question, qui du fait de sa médiatisation est devenue un véritable problème de société, l'Assemblée plénière, brisant la résistance des juges du fond, a donné une réponse positive le 17 novembre 2000, dans la désormais célèbre affaire P... ⁽¹⁾.

Cette solution n'était pas novatrice puisqu'elle avait été admise dans la même espèce, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, par un arrêt de la première chambre du 26 mars 1996 ⁽²⁾. Cependant la décision prise par l'Assemblée plénière, sous le double visa cette fois des articles 1165 et 1382 du Code civil, revêt apparemment une dimension nouvelle.

Si, de prime abord, la Cour de cassation paraît avoir sacrifié à l'impératif d'indemnisation qui est une des caractéristiques de notre temps ⁽³⁾, il n'est pas absolument certain qu'elle se soit fondée uniquement sur des considérations d'équité ou compassionnelles comme beaucoup l'ont pensé. D'autres facteurs ont pu entrer en ligne de compte, en particulier le pouvoir reconnu aux médecins de contrôler la qualité biologique des êtres humains en gestation et qui appelle en cas d'erreur une recherche de responsabilité, pouvoir qui doit s'articuler avec celui conféré à la mère d'éviter une naissance jugée indésirable sur la foi d'un diagnostic scientifique.

Quoiqu'il en soit, l'arrêt P... a suscité de profonds remous qui sont loin d'être apaisés ainsi que de nouvelles interrogations sur la mission impartie à la Cour de cassation ⁽⁴⁾, ce qui témoigne de l'importance des enjeux de la bioéthique et de la biomédecine tels qu'ils se présentent désormais devant les instances juridictionnelles.

La critique de la solution retenue - dont les défenseurs cherchent à minimiser l'impact - repose sur le bouleversement des structures de la responsabilité civile qui en résulte mais plus encore sur ses conséquences d'ordre technique et éthique au regard du droit des personnes, avec en toile de fond la question dérangeante de la place des personnes handicapées dans notre société.

C'est pourquoi il nous paraît nécessaire de rappeler liminairement les réactions qui ont suivi l'arrêt du 17 novembre 2000 pour en apprécier ensuite la portée (I). Après un exposé des faits et des procédures (II), nous examinerons les moyens soulevés d'office par M. le conseiller rapporteur et tendant le premier au rejet des trois pourvois par une substitution de motifs, les deux autres à la cassation (III). Au cas où ces propositions ne seraient pas accueillies, l'Assemblée plénière devra se prononcer sur le mérite du moyen unique de cassation formulé au soutien de chacun des pourvois (IV).

I - Les réactions à l'arrêt P... et la portée de cet arrêt

A - Les réactions

Fort nombreuses, elles ne se sont pas limitées à la doctrine (b) mais proviennent également de la représentation nationale (c) et d'abord de la presse et des milieux directement intéressés (a). S'y ajoute l'avis du Comité consultatif national d'éthique sur "handicapés congénitaux et préjudice", rendu public le 15 juin 2001 (d).

a) En premier lieu, plusieurs constats s'imposent :

- L'accueil mitigé des médias qui traduit le malaise social suscité par le fait que le processus de gestation qui garde son étonnante complexité puisse relever du mécanisme rationnel, banal et réducteur de la responsabilité civile.

- L'inquiétude légitime des praticiens que les progrès de la science médicale placent aujourd'hui sur la défensive et qui, déjà confrontés à la demande de plus en plus pressante des futures mères quant à l'absence de risques, lisent dans l'arrêt P... qu'une obligation de garantie est dorénavant mise à leur charge. Pour éviter que leur responsabilité ne soit engagée, ils seront incités à préconiser l'avortement au moindre doute et même en cas de handicap ne présentant pas une particulière gravité.

La tentation sera d'autant plus forte que jusqu'à présent aucun médecin ne s'est vu reprocher d'avoir avorté un foetus ne présentant aucune anomalie.

À cette préoccupation d'ordre éthique s'en ajoute une autre de nature financière. L'indemnisation d'un enfant handicapé représentant des sommes importantes, les assureurs de responsabilité médicale ont annoncé leur intention d'augmenter substantiellement le montant des primes ⁽⁵⁾. Ce qui ne sera pas sans conséquence sur la pratique et même sur l'avenir de certaines spécialités telles que la gynécologie, l'obstétrique ou l'échographie prénatale. L'augmentation du coût de certains examens va, en les raréfiant, rendre plus difficile le dépistage des maladies foetales y compris celles susceptibles de faire l'objet d'un traitement.

- La vive émotion qu'ont exprimée, tant à titre individuel que par l'intermédiaire de leurs associations, des personnes handicapées ou des parents d'enfants handicapés qui ont reçu de plein fouet un message selon lequel l'avortement, donc la mort - quelque détour sémantique que l'on emprunte - est préférable à une vie de qualité réduite. Si la Cour de cassation n'a pas souhaité délivrer pareil message, elle a néanmoins posé le principe d'une indemnisation de l'enfant contraint, par l'absence d'avortement, à vivre son handicap et tel qu'il s'est présenté son arrêt pouvait être interprété en ce sens en toute logique et bonne foi.

Les conclusions des époux P... ne laissaient subsister aucun doute à cet égard puisqu'elles invoquaient "la perte de chance d'éviter les conséquences de la rubéole". Comme l'enfant atteint de maux médicalement incurables n'avait à espérer ni guérison ni amélioration de son état, la perte de chance ne pouvait porter que sur le fait même de son existence. Sa chance aurait été d'être avorté, donc de ne pas vivre.

b) La doctrine

Sur le plan philosophique, l'arrêt P..., a écrit un auteur, "nous fait entrer un peu plus dans l'ère du vide ontologique et du nihilisme métaphysique dont les racines lointaines remontent au XVII^e siècle mais qui est aujourd'hui en plein épanouissement" ⁽⁶⁾. Les manières d'être, les performances de l'individu (le terme handicap est emprunté au langage des courses hippiques) supplantent l'être au point de motiver et de légitimer l'option en faveur du néant, ce qui témoigne du rejet social des handicapés, rejet auquel la justice ne saurait s'associer ⁽⁷⁾.

Cette opinion rejoint celle de nombreux juristes. Rarement décision de justice aura été autant commentée que celle du 17 novembre 2000, la doctrine, dans sa grande majorité, exprimant de sérieuses réserves voire une franche hostilité à l'égard de la solution retenue ⁽⁸⁾.

Les critiques, partagées par des auteurs pourtant favorables à la décision, visent principalement une indemnisation sans causalité, sans préjudice réparable mais non sans risques pour la personne humaine, sa dignité et ses droits.

M^lle G. Viney, autorité reconnue en matière de responsabilité civile naguère présentée comme favorable à l'indemnisation de l'enfant handicapé, a souhaité, en termes empreints d'une grande humanité, que notre Cour revienne sur sa jurisprudence ⁽⁹⁾.

c) La réaction des représentants de la nation

Si la proposition de loi de M. Matteï tendant à interdire l'action exercée au nom de l'enfant, dite action de vie préjudiciable, n'a pas eu de suite à l'Assemblée nationale, le malaise social n'a pas disparu pour autant. La commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale a récemment procédé à des auditions sur le thème : affaire P..., faut-il légiférer ?

Le 28 mars 2001, le Sénat a adopté un amendement de M. Huriet complétant l'article 16 du Code civil par un alinéa ainsi rédigé : "Nul n'est recevable à demander une indemnisation du seul fait de sa naissance". Ce texte a été rejeté par l'Assemblée nationale le 17 avril mais avec la volonté d'attendre les développements de la jurisprudence.

Il vous appartient, afin d'éviter l'intrusion du pouvoir législatif justifiée par les considérations évoquées se rapportant à l'éthique, au respect de l'être humain et à l'évolution de la santé publique ⁽¹⁰⁾, de ne pas confirmer une décision dont on a pu dire qu'elle soulevait davantage de problèmes qu'elle n'en résolvait ⁽¹¹⁾.

d) L'avis du Comité consultatif national d'éthique

Saisi d'une demande d'avis par le ministre de l'Emploi et de la Solidarité portant sur diverses questions relatives aux personnes handicapées, le Comité consultatif national d'éthique a, dans son avis n° 68 du 29 mai 2001, traité spécifiquement des problèmes soulevés par "la notion d'un préjudice personnel d'être né" qui est au coeur du débat suscité par l'arrêt P.... Il estime que, d'un point de vue juridique, le lien de causalité entre l'erreur diagnostique et le handicap est "fort indirect" : si la naissance de l'enfant est le résultat de la faute professionnelle, celle-ci n'a aucun lien causal avec le handicap qui est dû "à l'infection maternelle, au désordre génétique ou aux troubles du développement".

Observant que "la reconnaissance de la responsabilité des professionnels dans un préjudice dont l'enfant serait victime conduit à la déduction qu'il eût mieux valu qu'il ne naquît pas, voire qu'il avait un droit à ne pas naître handicapé", le Comité souligne que l'affirmation d'un tel droit "n'est pas sans poser de graves questions tant sur la logique de cette affirmation que sur ses conséquences". La première d'entre elles qualifiée de "redoutable" est que ce nouveau droit pourrait être invoqué par l'enfant contre ses parents qui, en connaissance de cause, auraient décidé de le laisser naître et de l'accueillir avec son handicap dès lors que se dessine une tendance à lui reconnaître un "droit subjectif à ce que lui soit évitée une naissance préjudiciable".

Le Comité d'éthique relève encore que la perspective d'une augmentation des actions en réparation "induirait un réflexe normatif d'autoprotection des professionnels et des familles". Les premiers "seraient enclins, afin de se préserver, à proposer à la femme la panoplie complète (...) des moyens de dépistage disponibles et, pour eux-mêmes, à développer la panoplie complète des protections juridiques". La femme enceinte prête à accueillir un enfant handicapé "se verrait éventuellement dissuader de donner suite à son projet".

Après avoir constaté que "la reconnaissance d'un droit de l'enfant à ne pas naître dans certaines conditions (...) risquerait de faire peser sur les parents, les professionnels du diagnostic prénatal et les obstétriciens une pression normative d'essence eugénique", le Comité d'éthique se déclare totalement opposé à "l'établissement de critères normatifs définissant par eux-mêmes, indépendamment du sentiment de la mère, un seuil de gravité justifiant l'élimination des foetus anormaux".

B - La portée de l'arrêt P...

Émanant de la plus haute formation de notre Cour cet arrêt n'a-t-il pas valeur de principe et ne doit-il pas s'appliquer à toutes les hypothèses où, à la suite d'une faute médicale, une femme privée de la faculté d'avorter qui lui est reconnue par la loi, met au monde un enfant handicapé ?

Dans un premier temps, on rappellera pour mémoire qu'aux termes de l'article 5 du Code civil, il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

Dans un second temps, une voix autorisée, celle d'un membre de notre Cour qui a commenté l'arrêt en question, se veut rassurante en expliquant que la décision de l'Assemblée plénière se situait dans une configuration très particulière qui suppose la rencontre, assez rare, d'un ensemble d'éléments factuels. Une femme, craignant d'avoir contracté une maladie à haut risque pour l'enfant, avait annoncé au médecin de famille, dès le début de sa grossesse qu'elle entendait y mettre fin si ses appréhensions devaient se confirmer ⁽¹²⁾.

Des fautes médicales l'avaient empêchée de recourir soit à l'IVG pour cause de détresse prévue par l'article L. 2212-1 actuel du Code de la santé publique et qui, suivant une procédure destinée à inciter la femme à réfléchir sur sa démarche abortive, peut être pratiquée de façon discrétionnaire dans les dix premières semaines de la grossesse - délai qui est porté à douze semaines - soit à l'IVG pour motif thérapeutique autorisée, sous certaines conditions, par l'article L. 2213-1 du même Code.

Enfin, ces événements ont abouti à la naissance d'un enfant handicapé.

Par suite, selon le même auteur, le principe de réparation posé par l'Assemblée plénière ne trouvera que rarement à s'appliquer car il implique que toutes les circonstances sus- relatées soient réunies.

Toutefois, les deux procédures spécifiques d'IVG reposant à la fois sur des causes et des contrôles différents, peut-il y avoir réellement un "cumul idéal en matière d'interruption de grossesse" ⁽¹³⁾, celle autorisée pour motif thérapeutique étant, à notre avis, seule envisageable lorsque les conditions légales se trouvent remplies ⁽¹⁴⁾.

En effet, l'article L. 2213-1 précité du Code de la santé publique prévoit le possible recours à une IVG "à toute époque". L'état de l'enfant ne peut justifier que cette seule forme d'interruption de grossesse, ce que confirme l'article L. 2212-1 qui permet l'interruption pratiquée avant la fin de la dixième semaine pour "la femme que son état place en situation de détresse". Le risque de la confusion conduisant à parler de "cumul idéal"est de légitimer pendant le délai de dix semaines la suppression de foetus porteurs d'un handicap insuffisamment grave pour permettre une interruption thérapeutique, ce qui bouleverserait l'équilibre instauré par la loi de 1975 pour éviter toute dérive eugénique. Le problème est d'autant plus sérieux que les progrès scientifiques aboutissent à une multiplication des tests réalisables dans ce délai que le législateur envisage, par ailleurs, de prolonger pour d'autres raisons. En se référant à la seule déclaration de la femme, l'Assemblée plénière n'a-t-elle pas considéré que celle-ci aurait pu se prévaloir d'une situation de détresse, en méconnaissance de l'article L. 2213-1 susvisé ?

Quoi qu'il en soit, sans être absolument une solution d'espèce l'arrêt du 17 novembre 2000 ne concernerait, nous dit-on ⁽¹⁵⁾, qu'une situation très exceptionnelle et ne devrait guère avoir de postérité. Sans être entièrement convaincu, nous en acceptons l'augure.

II - Les faits et la procédure

Les trois affaires qui vous sont déférées peuvent être examinées simultanément car elles présentent de nombreux points communs. En effet, elles mettent en cause des praticiens qui n'ont pas décelé, lors des échographies prénatales auxquelles ils ont procédé, de graves malformations qui sont apparues à la naissance de l'enfant.

Le 31 octobre 1989, M^me X... (arrêt 1) a mis au monde une fille atteinte d'un spina-bifida, malformation du rachis ayant notamment pour conséquence une paralysie des membres inférieurs et une hydrocéphalie.

Les deux autres cas concernent des agénésies : le 3 juillet 1992 est né Pierrick X... (arrêt 2), sans bras droit et avec une moitié de bras gauche, le moignon se terminant par deux doigts ; à sa naissance, le 15 mars 1990, Thomas X... (arrêt 3) présentait une malformation du bras droit et une atrophie de l'avant bras, la main étant réduite à un doigt unique.

Il est constant que les échographies au vu desquelles les praticiens ont affirmé l'absence d'anomalie ont toutes été réalisées bien au-delà du délai de dix semaines de grossesse mais, en toute hypothèse, seul aurait été possible l'avortement pour motif thérapeutique autorisé par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique.

Les parents ont engagé une action en réparation tant de leur préjudice personnel que de celui de leur enfant handicapé contre les échographistes, les époux X... (arrêt 1) agissant également contre le gynécologue qui avait suivi la grossesse de la femme.

Bien que l'échographie ne soit pas une technique infaillible, les juridictions du fond ont, sur la base de rapports d'expertise médicale, estimé que des fautes avaient été commises par les praticiens, les examens n'ayant pas été suffisamment consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science. Il est inutile cependant d'épiloguer sur les fautes médicales dès lors qu'elles ne sont plus discutées en cassation, ce que l'on peut d'ailleurs regretter. Elles constituent, sans conteste, un manquement au devoir d'information des praticiens envers les parents.

Dans les trois affaires, l'action de ces derniers a été accueillie, les tribunaux comme les cours d'appel ayant jugé que les fautes médicales avaient privé la femme de la possibilité d'interrompre sa grossesse.

En revanche, suivant en cela la jurisprudence dominante des juges du fond, les arrêts attaqués (Versailles, 12 juin 1997 ; Metz, 6 mars 1997 ; Aix-en-Provence, 9 avril 1998) dont deux sont confirmatifs, ont rejeté la demande de réparation du préjudice subi par l'enfant au motif qu'il n'y avait pas de lien de causalité directe entre les fautes constatées et son état.

Précisons que l'affaire X... (arrêt 3) présente une double particularité : son deuxième enfant souffrant d'une malformation congénitale de la main droite, M^me X... (arrêt 3) avait fait connaître au gynécologue qui suivait sa grossesse qu'elle entendait y mettre fin si une anomalie était décelée in utero ; le frère et la soeur du jeune Thomas ont également sollicité la réparation de leur préjudice moral mais leur demande a été rejetée.

Les époux X... (arrêt 1), X... (arrêt 2) et X... (arrêt 3) ainsi que les deux enfants majeurs de ces derniers se sont pourvus en cassation

Les procédures paraissent régulières.

III - Les moyens soulevés d'office

a) Le moyen tendant au rejet des pourvois

Estimant que toute réflexion sur les actions litigieuses devait partir de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption de grossesse, M. le conseiller rapporteur se réfère plus spécialement à l'article L. 2213-1 précité du Code de la santé publique, texte relatif à l'interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique aux termes duquel : "L'interruption volontaire de grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection, d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic".

Il apparaît ainsi que, dans les deux hypothèses d'interruption de grossesse pour motif thérapeutique, la décision n'appartient plus uniquement à la femme mais aussi à deux médecins qualifiés. De l'analyse des travaux préparatoires de la loi Veil et en particulier de l'exposé des motifs dont il résulte que les médecins ne peuvent autoriser l'interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique "que lorsque celle-ci est indispensable pour raison médicale", le rapporteur déduit trois enseignements :

1) Il faut être certain qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

2) Ce n'est que lorsque cette condition est remplie que la femme, si elle le souhaite, peut recourir à l'interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique.

3) La responsabilité des médecins ne sera engagée, quant aux conséquences de la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, que si l'exigence de certitude existe au moment de la faute qui leur est reprochée.

Nous ferons, pour notre part, les observations suivantes :

1/ Sur le terrain des principes, on constate que la probabilité même forte du handicap suffit légalement à éliminer l'enfant à naître. Mais la notion de probabilité n'implique-t-elle pas le doute ? Il n'est pas question de certitude dans le texte de loi.

Dans un louable souci de rigueur, M. le rapporteur tente de remettre la loi du 17 janvier 1975 sur ses véritables voies qui ne devraient pas être celles du laxisme ⁽¹⁶⁾. Cependant, la certitude d'une probabilité n'est pas exclusive du doute.

2/ Si l'on reprend la procédure de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique à laquelle s'ajoute celle impérative du diagnostic prénatal (articles L. 2131-1 et suivants du Code de la santé publique), deux médecins qualifiés diagnostiquent et attestent la forte probabilité d'un mal particulièrement grave et incurable affectant l'enfant, puis la mère prend sa décision.

Ainsi, en l'absence du double diagnostic, l'interruption de grossesse est illégale. Or, il n'y a jamais eu de double diagnostic dans les espèces qui vous sont soumises. Par suite, l'interruption de grossesse pour motif thérapeutique n'aurait pu avoir lieu en toute hypothèse. Dès lors toute causalité entre les fautes médicales et le grief prétendu est impossible. Le préjudice de non-avortement, à le supposer légitime n'est que celui de la mère et non celui de l'enfant.

En outre, la seule volonté de la femme ne suffit pas. Celle-ci peut toujours dire qu'elle aurait avorté si elle avait été informée.

On ne saura jamais ce qu'elle aurait décidé puisque, par hypothèse, l'avis médical ne pouvait lui être communiqué.

Lorsque, comme l'a fait M^me X... (arrêt 3), la femme a annoncé son intention de recourir à l'interruption de grossesse, on ne peut pas présumer sa décision finale car il lui est loisible de se rétracter jusqu'au dernier moment. De toute façon, sa volonté ne pouvait prendre effet qu'au vu de conclusions favorables de deux médecins de sorte qu'il ne peut y avoir aucune certitude, fût-elle statistique de mise en oeuvre de cet avortement et que l'on ne raisonne que sur des hypothèses invérifiables lorsque la mère soutient, en se créant sa propre preuve, qu'elle aurait interrompu sa grossesse.

Juger autrement en considération d'une probabilité statistique c'est, en réalité, dénier son libre arbitre ⁽¹⁷⁾.

3/ Les médecins experts retiennent, dans la première affaire, qu'il n'était pas certain qu'une telle mesure eût été autorisée, qu'il était impossible de se prononcer à cet égard dans la deuxième affaire et qualifient le recours à l'interruption volontaire de grossesse de possible dans la troisième. On peut en conclure que l'exigence de certitude prévue par la loi, selon le rapporteur, n'est pas caractérisée et qu'en tout cas les conditions requises pour justifier une interruption de grossesse thérapeutique n'étaient pas réunies et ne pouvaient plus l'être. Ce qui conduit au rejet des pourvois.

b) Le moyen de cassation (pour manque de base légale)

Faisant valoir que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix énonce qu' "un collège de médecins pouvait accepter une interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique dans le cadre de l'article L. 162-12 (ancien) du Code de la santé publique", l'avocat des époux X... (arrêt 3) soutient que la substitution de motifs proposée par le conseiller rapporteur devrait conduire à une cassation pour manque de base légale au regard du texte précité.

Le reproche adressé aux juges du fond par le moyen soulevé d'office est de n'avoir pas recherché si, correctement informée, la mère n'aurait pas demandé à deux médecins qualifiés de se prononcer sur la nécessité d'un avortement thérapeutique et si ceux-ci ne l'auraient pas autorisé sur la base de la probabilité du dommage.

La cassation envisagée vise donc à canaliser à la jurisprudence P... mais sans revenir sur le fond. On voit bien que les avis des médecins sur la certitude ou la forte probabilité - qui deviennent la clé de voûte de ce cantonnement - pourront toujours faire l'objet de discussions sans fin et donner lieu à de sérieuses divergences d'appréciation.

On imagine surtout l'exercice d'équilibriste qui consistera pour les médecins experts à entrer dans ce pronostic objectif rétrospectif c'est-à-dire à certifier dans quelque temps qu'il y a une dizaine d'années ou davantage on aurait pu diagnostiquer la probabilité de la malformation, qu'elle eût été suffisamment grave pour justifier une interruption thérapeutique de grossesse et que la mère l'aurait finalement décidé. Comment cette dernière pourra-t-elle faire la preuve qu'elle aurait opté pour cette mesure à l'époque où elle était enceinte ? Son affirmation dans l'abstrait n'induit pas nécessairement qu'elle aurait recouru à l'avortement en face d'une simple probabilité. Cela fait beaucoup de suppositions.

Mais plus fondamentalement l'enfant handicapé étant bel et bien né faut-il réécrire l'histoire et remonter le cours du temps ?

Peut-on rétrospectivement rechercher, après la naissance d'un enfant, dont la présence s'impose comme un fait irrévocable, si les conditions d'une interruption volontaire de grossesse pour motifs thérapeutiques étaient réunies à son sujet à l'époque de la grossesse de sa mère ?

Pareille recherche heurte le droit comme l'éthique.

N'est-ce pas remettre en cause la primauté de la personne humaine affirmée par l'article 16 du Code civil ainsi que le droit à la vie que proclament diverses conventions internationales telles que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme dans son article 2 ?

Mais plus encore, c'est porter atteinte à la dignité inconditionnelle de l'enfant en tant qu'être humain. Ce principe de dignité n'est pas, rappelons-le, un principe moral ou religieux mais un principe juridique, constitutionnel, inscrit d'ailleurs à la fois dans la Constitution ou tout au moins dans la lecture qu'en fait le Conseil constitutionnel et dans le Code civil. C'est, en réalité, la reconnaissance de l'égale appartenance à l'humanité de tout homme qu'il s'agit ⁽¹⁸⁾ . On ne peut donc admettre, en vertu de ce principe, que certaines personnes soient discriminées dans la reconnaissance même de la valeur de leur existence en fonction de critères génétiques ou liés à l'état de santé.

Affirmer que l'enfant né aurait dû être avorté c'est l'exclure de l'humanité. Qui plus est les artifices de la procédure lui feront prononcer par lui-même cette exclusion, ce qui heurte de plus fort le principe de dignité.

Mais vous n'aurez pas à statuer sur un tel moyen qui ne peut être soulevé d'office au regard des dispositions de l'article 620 du nouveau Code de procédure civile d'après lesquelles la Cour de cassation ne peut relever, en principe, que des moyens de pur droit.

c) Le moyen de cassation (pour violation de la loi)

Décidément protéiforme, le moyen tiré de la violation de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique mais aussi des articles 1382 et 1165 vous est proposé pour la troisième fois comme étant de pur droit. À l'instar du précédent, il comporte une affirmation discutable, celle d'un lien de causalité directe entre la faute médicale et le préjudice de l'enfant auxquelles s'ajoutent, par la force des choses, des considérations de fait totalement hypothétiques ou divinatoires relatives à la réalité d'une affection d'une particulière gravité et incurable (que deux médecins auraient pu attester) et à la décision de la mère (qui aurait pu demander l'interruption de grossesse). Pour toutes ces raisons, ce moyen nous paraît devoir être écarté.

Si les propositions de M. le conseiller rapporteur n'emportaient pas votre adhésion, il resterait à examiner les moyens des pourvois qui, il faut le rappeler, sont antérieurs à l'arrêt de l'Assemblée plénière et se réfèrent, comme l'avait fait l'arrêt de la première chambre du 26 mars 1996, à la violation des articles 1137 et 1147 du Code civil.

IV - L'examen du moyen unique des trois pourvois

Le moyen des consorts X... (arrêt 3) fait reproche à la décision attaquée d'avoir nié toute relation de causalité entre la faute médicale et le handicap (A).

Selon le moyen des époux X... (arrêt 1) et celui des époux X... (arrêt 2) l'enfant handicapé n'a pas bénéficié du choix dont ses parents disposaient quant à une éventuelle interruption de grossesse.

Ces moyens ont trait, nous semble-t-il, à la notion de préjudice réparable (B).

A - La causalité

Dans la mesure où l'arrêt P... a été rendu dans une espèce dont on nous dit qu'elle était très particulière, il est permis de penser que la question de causalité n'a pas été définitivement tranchée.

Une lecture attentive de l'attendu de principe montre que l'Assemblée plénière ne s'est pas arrêtée aux constatations des juges du fond attribuant les troubles dont souffrait l'enfant à la rubéole contractée pendant sa vie intra-utérine mais a déduit la responsabilité des praticiens vis-à-vis de l'enfant de leur responsabilité à l'égard de la mère. La causalité est, par conséquent, indirecte ⁽¹⁹⁾. Ce point mérite d'être souligné, même si du fait de leur imprécision les caractères du rapport de causalité (certain, direct) laissent aux juges une grande liberté d'appréciation.

En ce qui concerne nos trois affaires, les juges du fond ne se sont guère expliqués sur le lien causal tant il leur a paru évident que les fautes constatées n'étaient pas en corrélation avec les malformations. Celles-ci préexistaient à leur intervention et la naissance n'a fait que les révéler, comme le thermomètre révèle la température sans en être la cause.

Les échographies n'ont pas suscité de malformations sur un enfant précédemment sain. Nous comprenons mal comment on pourrait affirmer qu'un handicap incurable a été causé par une faute consistant précisément à ne pas déceler ce handicap.

Dans nos espèces, si l'on remonte la chaîne de causalité, en faisant application de la théorie de la causalité la plus accueillante à savoir l'équivalence des conditions, on découvre à la source du dommage la conception de l'enfant, donc son patrimoine génétique ou alors une cause inconnue. C'est la démarche suivie par le Conseil d'État, dans son arrêt époux Q... du 14 février 1997 qui a rejeté l'action exercée au nom d'un enfant trisomique, les parents ayant été faussement rassurés par un diagnostic prénatal qui s'est avéré erroné ⁽²⁰⁾.

Si, à l'inverse, on prend pour point de départ les fautes médicales en faisant application de la théorie de la causalité adéquate, force est de constater que ces fautes n'ont contribué qu'à la naissance de l'enfant handicapé ou plus exactement sa survie, à supposer que son élimination, à la demande de sa mère, eut été inéluctable.

Toutes les tentatives de justification concernant la causalité aboutissent au même résultat, la venue au monde de l'enfant ⁽²¹⁾. On a soutenu que les fautes étaient bien causales dès lors que sans elles le dommage pouvait être évité ⁽²²⁾. Mais ces fautes ont eu pour seule conséquence de priver la femme de la possibilité de recourir à l'interruption de grossesse qui ne pouvait faire obstacle qu'à la naissance. De même, on a invoqué l'inexécution fautive du contrat médical qui cause un préjudice à un tiers, en l'occurrence l'enfant ⁽²³⁾, argument en trompe-l'oeil car il ne s'agit de rien d'autre que du manquement au devoir d'information envers la mère dont celle-ci est la seule victime. Si l'on veut découvrir un préjudice causé à l'enfant, on est bien obligé d'en déduire que c'est la naissance car même informée la mère n'aurait pu empêcher le handicap mais aurait pu seulement empêcher la naissance, ce qui par l'absurde pourrait-on dire aurait empêché le handicap. Quant à la perte de chance qui ne nous paraît pas avoir sa place dans ce débat, elle est encore celle de ne pas naître.

Le handicap étant consubstantiel à la personne de l'enfant, la tentation était forte d'amalgamer naissance et handicap. C'est, en réalité, le préjudice consécutif au fait d'être né handicapé que l'Assemblée plénière a accepté d'indemniser confirmant ainsi la position prise par la première chambre civile.

Mais comme on l'a pertinemment observé ⁽²⁴⁾, l'enfant, en l'absence de traitement connu, aurait pareillement été atteint de malformations sans les fautes médicales. Dans cette hypothèse, l'enfant aurait peut-être été avorté et il serait mort avec son handicap. À la suite des fautes commises, l'enfant n'a pas été empêché de voir le jour et est donc né handicapé. Ainsi, la seule circonstance qui soit réellement en corrélation avec les fautes c'est la naissance de l'enfant. Faut-il rappeler que la Cour de cassation a jugé, comme le Conseil d'état, que la naissance n'est pas en elle-même un préjudice juridiquement réparable ? ⁽²⁵⁾

Un comportement identique des médecins, donc également fautif mais faisant suite au diagnostic d'un enfant sain n'aurait pas conduit à la naissance d'un enfant handicapé. Il est donc définitivement impossible d'établir un lien de causalité nécessaire entre les fautes et les malformations.

Personne n'a d'ailleurs pu expliquer jusqu'à présent comment le défaut d'information de la mère a pu jouer un rôle dynamique et causal dans la production du dommage de l'enfant. Condamner le praticien à l'indemniser, dans ces conditions, équivaut à une imputation arbitraire de responsabilité ou à une implication qui n'est admise qu'en matière d'accidents de la circulation. C'est confondre le fait de la nature avec le fait de l'homme.

Cela dit, appelée à statuer sur le lien de causalité, la Cour de cassation ne s'est pas expressément prononcée sur la réalité, la nature et l'étendue du préjudice de l'enfant dans son arrêt du 17 novembre 2000 ⁽²⁶⁾. Or, pour envisager une réparation, il faut remplir, d'une part, l'exigence rationnelle de l'existence du préjudice et, d'autre part, l'exigence juridique de la lésion d'un intérêt légitime juridiquement protégé.

B - Le préjudice juridiquement réparable

La Cour de cassation doit apprécier s'il convient d'indemniser l'enfant pour l'épreuve que lui impose le fait de naître en étant porteur d'un handicap, la difficulté étant qu'il n'avait d'autre alternative que de naître handicapé ou de ne pas naître. "L'obstacle juridique à l'admission de la responsabilité du médecin (...) réside dans le fait incontestable que le handicap, qui est le seul dommage dont il soit possible de faire état (...), n'était pas en l'occurrence le résultat des fautes constatées" ⁽²⁷⁾.

1 - Dans les présentes affaires, l'existence du préjudice de l'enfant au sens de l'article 1382 du Code civil est contestable. Pour qu'il y ait préjudice, la victime doit établir qu'elle a perdu quelque chose en raison du fait imputé au responsable. Or l'enfant n'a subi aucune atteinte, sa vie étant nécessairement affectée par son infirmité congénitale ou génétique. En gardant une vie, qui entraîne d'inévitables souffrances, l'enfant n'a rien perdu. Juger du contraire suppose l'appréciation critiquable selon laquelle il serait préférable de mourir plutôt que de vivre gravement diminué, ce qui est "un postulat totalement indémontrable sur lequel il est insensé de fonder les règles du droit civil" ⁽²⁸⁾. En effet, "il faut, de toutes façons affirmer que la vie handicapée est dommageable" ⁽²⁹⁾ pour permettre l'indemnisation. Une telle supputation serait interprétée par "les parents d'enfants handicapés (...) comme un désaveu de leur choix courageux en faveur de la vie et comme l'annonce d'une pression sociale incitant à recourir à l'avortement chaque fois qu'est constatée une malformation (...) du foetus" ⁽³⁰⁾. Le Conseil d'État n'a pas accepté que le fait de vivre puisse être regardé comme un préjudice et que l'enfant puisse à la fois être victime et dommage ⁽³¹⁾.

La question de savoir s'il y a plus d'inconvénients à vivre gravement diminué qu'à ne pas vivre, ne peut avoir qu'une réponse personnelle. Permettre à ses parents ou à la société de l'apporter au nom de l'enfant incapable revient à nier les conflits d'intérêts et d'appréciation existants.

On imagine mal un juge demandant à un enfant handicapé s'il eut préféré ne pas naître. Par ailleurs, ce n'est au terme de la vie que l'on pourrait éventuellement savoir si celle-ci valait la peine d'être vécue. La réponse est a priori impossible, à moins de postuler pour un déterminisme du malheur.

Quelle autorité ou quelle conscience est habilitée à juger de la légitimité de la vie d'une personne dont la dignité ne se réduit pas à un état physiologique objectif ?

Le droit civil repose essentiellement sur le postulat qu'une personne physique quelconque est égale à n'importe quelle autre. La notion de respect de la personne implique que tout être humain possède une dignité qui lui est propre et mérite le respect en tant que fin en soi, quel que soit son état. Reconnaître l'existence d'un préjudice découlant de la naissance, dont l'enfant pourrait être indemnisé, "c'est postuler dès l'origine une inégalité entre les hommes, au mépris de l'article premier de la déclaration de 1789, selon laquelle "les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit". (...) C'est refuser que même un instant de raison, le temps du passage à la lumière, l'homme puisse être l'égal de son prochain. (...) L'octroi d'un droit subjectif à réparation n'est qu'une maigre compensation qui n'efface pas le mépris originel" ⁽³²⁾.

2 - Par ailleurs, selon une formule de la Cour de cassation, un dommage ne mérite réparation qu'autant qu'il consiste dans la lésion d'un intérêt légitime juridiquement protégé. Il s'agit d'une condition de fond de la responsabilité civile. "Tout préjudice n'est pas réparable" ⁽³³⁾. Si la réalité de la souffrance ne doit pas être niée, elle n'implique pas toujours une reconnaissance juridique. Il y a des souffrances réparables et d'autres que le droit doit ignorer. L'atteinte à un intérêt juridiquement protégé est indissociable de la notion de dommage réparable. La notion de dommage n'est pas de pur fait, il est nécessaire d'y introduire un élément juridique. La notion d'intérêt légitime permet aux juges de contrôler la notion de dommage comme ils contrôlent les notions de fautes et de causalité.

"L'opinion dominante considère que l'intérêt légitime est celui qui est conforme au droit ou à la morale. L'appréciation de la légitimité de l'intérêt, de sa conformité à la loi, aux bonnes moeurs et à l'éthique, sont de droit positif. (...) L'intérêt lésé est ici l'interruption d'une vie jugée inopportune" ⁽³⁴⁾. On ne peut qu'émettre des doutes quant à la légitimité de cet intérêt pour l'enfant dans la mesure où le droit et la morale sociale la plus élémentaire consacrent la primauté de la vie et la protection des plus faibles. Une personne peut certes regretter sa propre vie, mais la société, à travers ses juges, n'a pas à confirmer ou à infirmer ce jugement purement personnel.

Un auteur a récemment soutenu que "la loi Veil du 17 janvier 1975, en autorisant l'avortement pour motif thérapeutique, postule un intérêt de l'enfant à ne pas vivre avec un handicap grave". Il affirme également qu' "interrompre une grossesse pour motif thérapeutique est un droit pour la mère ; droit qu'elle peut exercer (...) dans l'intérêt de l'enfant à naître".⁽³⁵⁾

Ces propos ne peuvent résulter que d'une complète incompréhension de la loi encadrant l'interruption de grossesse. "Le problème de l'avortement est l'exemple - le plus dramatique, sans doute, car c'est une vie qu'il met en jeu - des conflits qui peuvent naître à l'intérieur d'une même liberté. La libre disposition de son corps par la femme entre en conflit avec le droit à la vie physique de l'être qu'elle porte en elle" ⁽³⁶⁾. Il est impossible de saisir l'esprit de la loi si l'on néglige le fait que "la question de l'avortement met en conflit deux principes auxquels notre civilisation est profondément attachée" ⁽³⁷⁾. La prérogative accordée par cette loi de compromis n'est conférée qu'à la seule femme enceinte, qui l'exerce en son nom et non au nom de l'enfant. Le sujet protégé n'est pas l'enfant mais la mère lorsqu'une maîtrise de la procréation lui est reconnue. Quand la loi autorise l'interruption eu égard à l'état de santé de l'enfant, c'est pour venir en aide à la femme en raison de l'épreuve que lui impose la maladie de l'enfant. L'admission de l'interruption de grossesse lorsque le motif médical concerne l'enfant ne postule que l'intérêt de la société à éviter la naissance d'un enfant gravement handicapé. L'interruption de grossesse n'est jamais pratiquée dans l'intérêt de l'enfant : soutenir le contraire, revient nécessairement à admettre que le néant est pour lui préférable.

Une autre interprétation de la notion d'intérêt légitime juridiquement protégé implique qu'il n'y a de dommage que dans la lésion d'un droit subjectif. "La responsabilité civile a pour objectif le rétablissement d'un droit injustement lésé. Permettre à la victime de réclamer réparation, c'est d'abord reconnaître qu'elle avait un droit qui a subi une atteinte, et vouloir effacer, en nature ou par équivalent cette atteinte afin de la rétablir dans son droit" ⁽³⁸⁾. Ainsi, en choisissant d'accorder une réparation aux enfants, les juges du droit leur reconnaîtraient implicitement mais nécessairement des droits subjectifs inédits.

À l'égard de la mère, l'indemnisation pourrait être expliquée par la lésion, consécutive à la faute médicale, d'un droit subjectif à ne pas enfanter. Cependant, considérer l'avortement comme un droit subjectif de la femme sur son propre corps ne va pas de soi. Il convient en effet de rappeler que la loi du 17 janvier 1975 n'instaure pour l'interruption de grossesse qu'une tolérance légale. La question de l'avortement relève des libertés publiques et l'idée d'un droit individuel privé en est exclue ⁽³⁹⁾.

À l'égard de l'enfant, l'indemnisation du préjudice lié à la naissance handicapée, alors que la seule alternative à cet état de fait était la réalisation d'une interruption de grossesse, suppose la reconnaissance à son profit d'un droit subjectif, celui de "ne pas naître s'il n'est pas conforme" ⁽⁴⁰⁾. En effet, "la violation du droit de la mère à ne pas enfanter ne peut suffire à fonder l'action en responsabilité de l'enfant" ⁽⁴¹⁾. Une victime directe ou par ricochet "ne peut se contenter d'invoquer la lésion du droit subjectif d'autrui : son dommage n'est réparable que s'il constitue la lésion de son propre droit subjectif" ⁽⁴²⁾.

Il ne saurait s'agir d'un éventuel droit de naître sans handicap car un tel droit ne serait qu'une "affirmation sans portée" ⁽⁴³⁾ dans la mesure où "le processus biologique qui détermine l'état d'un nouveau-né échappe, dans une large mesure, au pouvoir de l'homme" ⁽⁴⁴⁾.

Il importe donc de discuter l'opportunité de l'institution d'un droit de ne pas naître attribué à l'enfant lorsque le handicap est inévitable. La promotion d'un "droit à l'euthanasie prénatale" soulève de multiples difficultés, tant au niveau de son objet qu'au niveau de son titulaire et de son débiteur ⁽⁴⁵⁾.

"D'une part, l'objet même de ce droit est problématique puisqu'il s'agit de la vie ou de la mort de l'enfant. Ce droit à ne pas naître suppose que la vie puisse être un objet pour l'être vivant, or la relation intime qui relie l'homme à sa vie dépasse l'emprise du droit" ⁽⁴⁶⁾. "S'il est bien une circonstance qui échappe par nature aux prérogatives de l'individu, c'est sa vie même, qui pour chacun est un don. (...) S'il a le pouvoir de la supprimer, il n'a pas celui de la nier originairement" ⁽⁴⁷⁾.

D'autre part, l'existence d'un droit de ne pas naître anormal implique la fixation d'une norme, ce qui induit un risque de dépréciation de ce que l'on qualifiera d'anormal. Déprécier certaines vies pourrait insidieusement conduire à légitimer leur suppression. Où commence et où finit la normalité ? On doit impérativement et définitivement s'interdire de produire des critères arbitraires précisant les seuils de normalité en deçà desquels l'enfant né pourrait être indemnisé au motif que son inexistence aurait été préférable. S'il est possible, avant la naissance, d'évaluer l'état biologique d'un enfant pour éventuellement autoriser une interruption médicale de grossesse, ce type d'appréciation est parfaitement déplacé et véritablement outrageant en présence d'un individu né dont le bien-fondé de l'existence n'a plus à être mis en cause. Faut-il faire référence à une liste rassemblant les indications d'interruption thérapeutique de grossesse pour l'appliquer à des personnes vivantes afin de déterminer s'il n'aurait pas été opportun de contrarier leur venue au monde ? ⁽⁴⁸⁾

Quelle serait la légitimité du juge pour évaluer une vie par rapport à un tel standard ? La notion d'anormalité dissimule des appréciations peu raisonnées, peu prévisibles et, en définitive, peu juridiques. S'agissant de la définition de la normalité, il n'y aura même plus lieu de parler d'appréciation souveraine des juges ; ce seront leurs impressions éphémères et réactions personnelles, non exemptes d'influences idéologiques, qui feront droit.

Ajoutons que "la détermination du titulaire du droit à l'euthanasie prénatale est délicate. Pour que ce droit ait un sens, il s'agit nécessairement de l'enfant dès sa conception. Pour présumer la personnalité de l'enfant dès sa conception, le droit requiert généralement qu'il soit né vivant et viable. La condition est difficile à utiliser ici puisque la vie de l'enfant dépendra de l'exercice de son droit à l'euthanasie, exercice que les parents effectueront en son nom en décidant une interruption de grossesse. Il y a là une difficulté logique dont la résolution est périlleuse" ⁽⁴⁹⁾. La recherche du titulaire de ce droit nous conduit à un sujet paradoxal : "l'enfant à ne pas naître" ⁽⁵⁰⁾.

Il convient encore de s'interroger sur la personne du débiteur du droit à l'euthanasie prénatale. Dans le cas où la Cour de cassation le consacrerait, on pourrait craindre une action de l'enfant contre ses propres parents. Sera-t-il possible de rejeter cette action lorsque ceux-ci, avertis des risques encourus par l'embryon, ont délibérément choisi de renoncer à l'avortement ? Qu'en sera-t-il lorsqu'un lien de causalité certain aura été établi entre un comportement fautif de la mère durant la grossesse, tel que la consommation de substances dangereuses ou la pratique d'un sport inadéquat, et une affection subie par l'enfant ? Quelle réponse apportera-t-on lorsque par leur négligence des parents auront transmis leur séropositivité ou une autre maladie à leur enfant ? Comme on a affirmé hier le principe que donner ou recevoir la vie ne pouvait en soi être constitutif d'un dommage, on affirme aujourd'hui que "le fait de donner la vie ne saurait être considéré comme une faute". On peut craindre, à la vue de l'évolution contemporaine du droit de la responsabilité, que cette nouvelle affirmation ne soit qu'un rempart aussi fragile que le précédent face au déferlement irrépressible du besoin indemnitaire.

Il serait, en tout cas, irréaliste d'admettre qu'un individu puisse "exiger que tout se passe comme si la vie qui est la sienne ne lui avait pas été donnée. Cette observation élémentaire (...) interdit de faire du droit à la naissance ou du droit à la non-naissance ou à une autre naissance, un droit subjectif de la personne. Pour s'en convaincre, il suffit d'ailleurs d'observer que l'ensemble des droits subjectifs présuppose l'existence de la personne" ⁽⁵¹⁾.

En vérité, "il n'y a pas de droit de ne pas naître, personne ne pouvant parler au nom de celui qui en serait le titulaire". Comment l'enfant serait-il privé d'un choix que d'autres feront pour lui ? Comment choisir de ne pas naître ? À supposer que cela soit possible, "y aurait-il un vrai choix puisqu'il est implicitement déjà entendu que ce choix serait forcément celui de ne pas naître" ? ⁽⁵²⁾

Se pose alors la question du pouvoir des parents de représenter leur enfant dans ce type d'affaire. Il est difficilement concevable qu'un représentant quel qu'il soit, fussent les parents dans cette qualité juridique objective de représentants exerçant les droits dans l'intérêt d'autrui, puisse développer une argumentation qui repose sur la mise en cause de l'existence même du représenté. N'y a-t-il pas là un problème de conflit d'intérêts qui mérite attention et réflexion ?

Une autre difficulté tient à l'indemnisation du préjudice car nous ne sommes pas ici dans l'hypothèse classique d'un accident qui altère les capacités physiques de la personne lésée. Le terme de comparaison n'est pas son état antérieur mais la non-existence qui est, par définition, inévaluable. Puisque c'est l'interruption de grossesse donc la mort qui est considérée comme un avantage, il s'ensuit que c'est bien l'existence qui constitue le préjudice. Mais pour que cette existence donne lieu à indemnité, il faut en fixer le prix. Or la vie d'un être humain n'est pas une valeur mesurable. Comme l'a écrit Kant : "Dans le règne des fins tout a un prix ou une dignité. Ce qui a un prix peut être remplacé par quelque chose d'autre à titre d'équivalent ; au contraire, ce qui est supérieur à tout prix, ce qui n'a pas d'équivalent, c'est ce qui a une dignité" ⁽⁵³⁾.

La question ne ressortit pas de la seule philosophie puisque la notion de dignité figure dans l'article 16 déjà cité du Code civil. Fixer un prix à une vie humaine sous prétexte qu'elle n'aurait pas dû être consiste précisément à lui trouver un équivalent.

De sorte que "dire que Nicolas P... a vu reconnaître sa dignité parce qu'une cour d'appel va devoir fixer un prix à sa vie alors qu'il n'y aurait pas eu de prix du tout s'il avait été avorté relève donc du contresens absolu pour ne pas dire plus" ⁽⁵⁴⁾.

L'idée qui a prévalu est que l'indemnisation de l'enfant handicapé tend à protéger son droit à la dignité entendu comme un droit à une certaine qualité de vie. Cette évolution de la signification du principe de dignité est, à notre avis, à la fois dangereuse et en contradiction avec le sens initial qui a été attribué à ce principe par le texte constitutionnel. Considérer que la dignité c'est la qualité de vie conduit nécessairement à établir une discrimination entre les vies de bonne qualité, celles qui méritent d'être vécues, et celles de mauvaise qualité qui ne méritent pas de l'être. À partir du moment où l'on entre dans cette logique, il appartiendra aux juridictions du fond voire à la Cour de cassation d'établir des seuils de qualité de la vie humaine qui détermineront, en amont, l'accession ou non à la vie et, en aval, le droit d'obtenir ou non réparation.

C'est donc, à juste titre, que pour rejeter l'action de l'enfant l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a jugé que le droit des parents de recourir à l'IVG ne saurait fonder le droit pour l'enfant de ne pas exister comme handicapé, en soulignant l'ambivalence de la situation de ce dernier sur lequel ses parents portent à la fois "un regard d'amour et de vie pour l'enfant qu'il est" et "un regard de négation et de mort pour l'handicapé qu'il est", ce "comportement mortifère" ayant pour conséquence sa "destructuration psychique".

Autrement dit, les parents déclarent agir dans l'intérêt de leur enfant mais comment mieux lui signifier qu'ils ne l'ont pas voulu et comment un enfant lucide - il serait préférable qu'il ne le soit pas - pourra-t-il appréhender une telle demande sinon comme une remise en cause de son existence.

Le litige se situant à la frontière du droit et de l'éthique, la mise en oeuvre des règles de la responsabilité civile s'avère particulièrement malaisée et conduit à de véritables impasses logiques. Ainsi, la réparation du dommage implique-t-elle que la personne qui en est la victime se retrouve dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise. Or cette situation est caractérisée par l'absence de vie. De même, puisque le dommage c'est la vie, la réparation en nature - on a scrupule à le dire - serait que l'enfant mette fin à ses jours. Un auteur a d'ailleurs, en choisissant volontairement des termes forts, qualifié l'instance de "suicide par dommages-intérêts interposés" ⁽⁵⁵⁾.

On retrouve ensuite le même questionnement fondamental : comment évaluer en argent la violation du prétendu droit de ne pas naître ? Il est facile de dire que les sommes allouées permettront à l'enfant d'améliorer ses conditions d'existence. Mais dès lors que l'alternative était pour lui entre l'existence et la non-existence, on abandonne le cadre habituel des évaluations du préjudice et il n'y a plus de repères.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence relève encore que l'existence d'une législation spécifique aux handicapés paraît incompatible avec la revendication d'un droit de ne pas naître. En effet, qu'on le veuille ou non, accueillir l'action de vie préjudiciable revient à admettre que tout enfant voué à naître handicapé a aussi vocation à être avorté. Telle n'a évidemment pas été la volonté du législateur d'autant qu'en l'état des données de la science médicale seuls seraient éliminés les handicapés physiques, les débiles profonds et les fous furieux étant assurés de survivre.

En définitive, il convient d'embrasser du regard une perspective plus large dominée par la valeur fondamentale supérieure qu'est la vie. Nous fondant sur la conviction que la vie humaine, quelle que soit sa charge, est, pour le droit, toujours préférable à la mort, une réticence indépassable s'oppose à l'affirmation selon laquelle l'enfant a souffert d'un préjudice juridiquement réparable en étant né avec une altération congénitale au lieu de n'être pas né du tout. Un tel désaveu de la vie offense la croyance sociale profondément enracinée affirmant que la vie, dans toutes les circonstances, est plus précieuse que l'inexistence. En effet, "la vie est une valeur qui ne doit pas être mise en balance avec aucune autre lorsqu'il s'agit d'apprécier s'il y a perte ou profit" ⁽⁵⁶⁾.

Le droit ne progresse pas lorsqu'il prétend détenir le moyen de réparer toute forme de fatalité par de l'argent. Mieux vaudrait avouer son impuissance à apprécier l'affliction comme à l'apaiser. La consécration du préjudice d'être né participerait de la négation de la fatalité et de ce manque d'humilité de juristes niant les limites qui sont les leurs. Hors de l'hypothèse d'une causalité directe avérée, l'état d'une personne handicapée dépend de la solidarité nationale, sa condition étant un fait social qu'il appartient à la collectivité de traiter par la prise en charge de son existence.

En attendant, il serait peut-être plus simple de revenir au Code civil dans un de ses articles clés, l'article 203 qui concerne l'obligation pour les parents de faire vivre leurs enfants. Or, le handicap de leur enfant leur fait subir un préjudice dont ils doivent pouvoir obtenir réparation. Il ne s'agit pas seulement du préjudice moral, souvent seul invoqué et que les tribunaux réparent parfois de façon symbolique, mais du préjudice matériel qu'ils éprouvent à assurer l'entretien de l'enfant handicapé. Pour que les droits de l'enfant ne soient pas anéantis par le décès de ses parents, l'indemnité accordée à ceux-ci pourrait prendre la forme d'un capital affecté comme le prévoit l'article 285 du Code civil relatif à la prestation compensatoire en matière de divorce. Dépouillée de toute considération éthique, l'action des parents est pourtant loin d'échapper à d'autres difficultés : par exemple, l'appréciation extensive du lien de causalité et l'inégalité entre les parents selon qu'ils bénéficient ou non d'une action en responsabilité mais c'est le propre de toute action en responsabilité que de créer cette inégalité. ⁽⁵⁷⁾

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*       *

Conclusion

Pour conclure, les moyens soulevés d'office tendent en fin de compte à cantonner notablement la portée de l'arrêt du 17 novembre 2000 mais ne reviennent pas sur le principe selon lequel le préjudice de l'enfant est d'être né. En exigeant que le handicap soit certain et grave, au moment où la faute médicale a été commise, on ne fait pas pour autant la preuve du lien de causalité avec cette faute. On ne démontre pas davantage que le préjudice de l'enfant soit juridiquement réparable.

Certes, l'arrêt P... aura eu le mérite de mettre en lumière les insuffisances des structures d'accueil comme des aides accordées aux handicapés et d'appeler ainsi l'attention des pouvoirs publics sur ce fait de société. Toutefois, le droit de la responsabilité civile n'est pas un droit de générosité susceptible de pallier la carence de la politique sociale qu'il n'appartient pas au juge de corriger. Et il faut bien reconnaître que l'action d'une personne qui se plaint d'exister tout en continuant à vivre n'est pas placée sous le signe de la cohérence et n'appelle donc pas nécessairement de réponse d'une parfaite logique tant sur le terrain de la responsabilité délictuelle qui n'est pas le bon qu'en termes de droits fondamentaux. On s'aperçoit, du reste, que dans l'affaire P..., l'amélioration recherchée des conditions de vie de l'enfant sera remise en cause du fait de l'intervention de la sécurité sociale qui, par le biais de son recours subrogatoire, se taillera la part du lion. Par ailleurs, l'indemnisation n'est envisageable que lorsqu'une faute médicale aura été établie, ce qui crée une discrimination entre des individus qui sont objectivement dans des situations similaires.

Est-il besoin d'ajouter que, de nos jours, la justice ne doit pas seulement se préoccuper des retombées juridiques ou éthiques des décisions qu'elle est appelée à rendre. Aux difficultés déjà signalées pourrait s'ajouter un problème de santé publique.

Enfin, le droit comparé nous enseigne que l'action de vie préjudiciable est généralement écartée par les tribunaux ou interdite par la loi. Notre pays restera-t-il celui "dans lequel un enfant peut reprocher à un tiers de l'avoir laissé accéder à la condition humaine" ? ⁽⁵⁸⁾

Nous concluons, en définitive, au rejet des pourvois.

1. BICC., n° 526, p. 2 et 5, rapp. P. SARGOS, concl. J. SAINTE-ROSE.

2. 1^ère Civ., Bull. n° 116.

3. L. CADIET, Sur les faits et les méfaits de l'idéologie de la réparation, Mélanges Drai, p. 495.

4. Obs. R. LICHABER, RTD, Civ. 2001, p. 226.

5. Le Quotidien du médecin, 14 février 2001.

6. D. FOLSCHEID, article dans Espace éthique, dossier arrêt P..., 2001, hors série n° 3.

7. Cf. sur ce point l'avis n° 37 du Comité consultatif national d'éthique du 11 juin 1993.

8. JCP 2000, II, 10438, rapp. P. SARGOS, concl. J. SAINTE-ROSE, note F. CHABAS ; F. TERRÉ, Le prix de la vie, JCP 2000, Aperçu rapide, p. 2267 ; G. MÊMETEAU, L'action de vie dommageable, JCP 2000, I, 279 ; C. LABRUSSE-RIOU, B. MATHIEU et alii, La vie humaine peut-elle être un préjudice ? D. 2000, n° 44, Point de vue ; M. GOBERT, La Cour de cassation méritait-elle le pilori ? PA 2000, n° 245 ; D. VIGNEAU, Dictionnaire permanent bioéthique, B. 95 (10 décembre 2000) ; D. MAZEAUD, Réflexions sur un malentendu, D. 2001, chr., p. 352 ; P. JOURDAIN, D. 2000, Juris., p. 2, p. 336, RTD Civ. 2001, p. 146 ; P. DELMAS SAINT HILAIRE, Le handicap prévu et le droit de ne pas naître, Rev. jurid. Personne et famille, décembre 2000, p. 19 ; P. MURAT, L'affaire P... : Où l'humanisme cède à l'utilitarisme, Dr. famille 2001, I, 293 ; G. VINEY, Brèves remarques à propos d'un arrêt qui affecte l'image de la Justice dans l'opinion, JCP 2001, I, 286 ; P.Y. GAUTIER, Les distances du juge à propos d'un débat éthique sur la responsabilité civile, JCP 2001, I, 287 ; J.L. AUBERT, Indemnisation d'une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n'aurait pas dû être, D. 2001, chr., p. 489 ; L. AYNÈS, Préjudice de l'enfant handicapé : la plainte de JOB devant la Cour de cassation, D. 2001, chr., p. 492 ; D. FENOUILLET, Pour une humanité autrement fondée, Dr. famille, avril 2001, chr., n° 7 ; F. DREIFUSS-NETTER, Observations hétérodoxes sur la question du préjudice de l'enfant victime d'un handicap congénital non décelé pendant la grossesse, Méd. et Droit 2001, n° 46, p. 2 ; Y. LAMBERT-FAIVRE, La réparation de l'accident médical : obligation de sécurité, oui, aléa thérapeutique, non, D. 2001, p. 570 ; J. HAUSER, Droit et patrimoine, décembre 2000, n° 361, p. 6, RTD Civ. 2001, p. 103 ; C. RADÉ, Être ou ne pas naître ? Telle est la question, Resp. civ. et assurances 2001, chr., n° 1 ; A. PELISSIER, L'incidence de l'arrêt P... sur la responsabilité médicale, JCP 2001, éd. Entreprise, p. 33 ; F. LEDUC, Handicap génétique ou congénital et responsabilité civile, Resp. civ. et assurances 2001 chr., n° 4 ; J. GUIGUE, note sous Ass. pl. 17 novembre 2000, Gaz. Pal., 24/25 janvier 2001, jurispr. p. 26 ; L. MAYAUX, Naissance d'un enfant handicapé : la Cour de cassation au péril de la causalité, RGDA 2001, n° 1, p. 13 ; Y. SAINT-JOURS, Handicap congénital, erreur de diagnostic prénatal, D. 2001, chr., p. 1263 ; A. TERRASSON de FOUGÈRES, Périsse le jour qui me vit naître, Rev. Dr. san. et social, janvier-mars 2001, p. 1 ; A. DURRY, Développements récents en matière de responsabilité médicale, Risques, mars 2001, p. 84 ; N GOMBAULT, L'affaire P..., Responsabilité, mars 2001, p. 10 ; D. SALAS, L'arrêt P..., un scandale qui n'a pas eu lieu, Justices, D. 2001, p. 14 ; L. LEVENEUR, note n° 39, Contrats-Concurrence-Consommation, Mars 2001 ; S. CARPI, Regards sur la causalité, PA, n° 114, 8 juin 2001 ; P. KAYSER, Un arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation sans fondement juridique ? D. 2001, n° 24 chr., p. 1889.

9. Chr. précitée, JCP 2000, I, 286.

10. Ce que M. Malaurie appelait "la jurisprudence combattue par la loi" (in Mélanges Savatier, D. 1965, p. 603).

11. D. VIGNEAU, article précité au Dictionnaire permanent bioéthique 2000.

12. J.L. AUBERT, chr. précitée, D. 2001, p. 489.

13. P. SARGOS, Réflexions médico-légales sur l'interruption de grossesse pour motif thérapeutique, JCP 2001, I, 322.

14. en ce sens : F. DREIFUSS-NETTER, article précité Médecine et Droit 2001, n° 46.

15. J.L. AUBERT, ibidem.

16. J.F. MATTEÏ, J.O.A.N., 8 avril 1994, p. 648.

17. G. MÊMETEAU, article précité, JCP 2000 : l'auteur met en évidence le piège dans lequel la logique du raisonnement enferme la femme.

18. Décision n° 94-343/344 du 27 juillet 1994 ; D. 1995, p. 237, note B. MATHIEU.

19. D. FENOUILLET, chr. précitée, Dr. famille 2001.

20. CE, Rec., 1997, p. 44 ; RFD adm., 1997, p. 374, concl. V. PÉCRESSE, p. 382, note B. MATHIEU ; La dignité de la personne humaine : quel droit ? quel titulaire ?, B. MATHIEU, D. 1996, chr., p. 283.

21. F. CHABAS, note précitée, JCP 2000.

22. P. JOURDAIN, note précitée, D. 2001.

23. M. GOBERT, note précitée, PA 2000, n° 245.

24. D. MAZEAUD, chr. précitée, D. 2000 ; Y. LAMBERT-FAIVRE, chr. précitée, D. 2001.

25. CE, Ass., 2 juillet 1982, delle R, Rec. 1982, p. 260 ; 1^ère Civ., 25 juin 1995, Bull. n° 213.

26. en ce sens : L. AYNÈS, chr. précitée, D. 2001, p. 496 ; F. DREIFUSS-NETTER, article précité, Médecine et Droit 2001.

27. G. VINEY, chr. précitée, JCP 2001.

28. P. MURAT, chr. précitée, JCP 2001, I, 286.

29. G. VINEY, chr. précitée.

30. ibidem.

31. CE, 14 février 1997, précité.

32. L. MAYAUX, note précitée, RGDA. 2001, n° 1.

33. L. CADIET, Les métamorphoses de la responsabilité, PUF, 1997, p. 39.

34. G. CANSELIER, La tentation du néant, Rev. gén. droit médical 2000, n° spécial, La recherche sur l'embryon, p. 94.

35. P. JOURDAIN, note précitée, D. 2001.

36. J. RIVERO, Les libertés publiques, T. 2, 6^e éd., PUF, 1997, p. 111

37. G. LEBRETON, Libertés publiques et droits de l'homme, 2^e éd., A. COLIN, 1996, p. 232.

38. L. AYNÈS, chr. précitée, D. 2000, p. 495.

39. Cf. J. ROCHE-DAHAN, note sous 1^ère Civ., 26 mars 1996, D. 1997, p. 35.

40. Obs. J. HAUSER, RTDL, 1996, p. 872.

41. L. AYNÈS, chr. précitée.

42. ibidem.

43. ibidem.

44. ibidem.

45. X. LABBÉE, note sous TGI Lille, 6 mai 1996, D. 1997, p. 543 : "À partir de quel moment est-on normal ? (...) En dessous (voire au dessus) de quel seuil peut-on se dire victime de l'anormalité ? (...) Vouloir rechercher le critère social de la normalité, c'est entrer dans un jeu mortel pour l'humanité. Mais ce jeu mortel n'est-il pas commencé ?".

46. G. CANSELIER, article précité à la Rev. gén. droit médical 2000.

47. L. AYNÈS, chr. précitée.

48. P. SARGOS, article précité, JCP 2001.

49. G. CANSELIER, article précité.

50. P. DELMAS SAINT HILAIRE, article précité, Rev. jurid. personne et famille.

51. L. AYNÈS, chr. précitée.

52. D. MOYSE, Naissances coupables ? À propos de l'affaire P... et d'autres du même genre, Esprit, n° 260, Janvier 2001.

53. E. KANT, Fondement de la métaphysique des moeurs, Vrin 1980, p. 113.

54. D. FOLSCHEID, article précité, Espace éthique, 2001.

55. G. MÊMETEAU, article précité, JCP 2000.

56. G. VINEY, article précité.

57. J. HAUSER, obs. précitées, RTD, Civ. 2001, p. 103.

58. F. CHABAS, note précitée au JCP 2000

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COUR DE CASSATION DE FRANCE

Arrêts du 13 juillet 2001

Rapport de M. BLONDET

Conseiller rapporteur

Les mentions "arrêt 1", "arrêt 2", et "arrêt 3" correspondent respectivement aux arrêts n^os 478 (pourvoi n° 97-17.359) , 479 (pourvoi n° 97-19.282) et 480 (pourvoi n° 98-19.190).


Les pourvois régulièrement formés par les époux X... (arrêt 2), les époux X... (arrêt 1), et les consorts X... (arrêt 3) contre les arrêts rendus par les cours d'appel de Metz, le 6 mars 1997, de Versailles, le 12 juin 1997 et d'Aix-en-Provence, le 9 avril 1998, font chacun grief à ces arrêts de rejeter leurs demandes de réparation du préjudice subi par un enfant né handicapé au terme d'une grossesse mal surveillée par un ou deux médecins qui n'ont pas su tirer parti de l'apport technique de l'échographie pour diagnostiquer des malformations foetales.

Ils soulèvent à nouveau une question à laquelle votre arrêt rendu le 17 novembre 2000 sur le pourvoi des époux P...⁽¹⁾ apportait une réponse affirmative : est-il possible de condamner le médecin, dont les fautes dans la surveillance de la grossesse ont interdit à la mère de l'enfant de recourir à l'interruption volontaire de la grossesse, à indemniser le préjudice de cet enfant, vivant et handicapé ?

Dans les trois espèces, cette question est compliquée par le fait que les anomalies ne pouvaient, en toute hypothèse, être décelées qu'après la dixième semaine de grossesse : on sait, en effet, que, passé ce délai, l'interruption volontaire de la grossesse ne peut être pratiquée, en application de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, qu'à la condition que "deux médecins attestent, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic".

Avant d'examiner les questions juridiques que soulèvent les arrêt attaqués et les moyens qui leur sont opposés, il convient de rappeler brièvement les faits et les procédures propres à chacune des trois affaires.

I - FAITS ET PROCÉDURES

A - Pourvoi des époux X... (arrêt 1)

Mme X... (arrêt 1) a donné naissance, le 31 octobre 1989, à une fille, prénommée Jessica, présentant un spina-bifida, malformation du rachis dont les conséquences sont pour cette enfant une paraplégie des membres inférieurs, une hydrocéphalie par malformation d'Arnord Chiari et une incontinence sphinctérienne anale avec vessie neurologique secondaire à la paraplégie.

Les époux X... (arrêt 1) ont engagé devant le tribunal de grande instance de Pontoise une action en réparation de leur préjudice et de celui de leur enfant contre M. Y... (arrêt 1), gynécologue chargé de suivre l'évolution de la grossesse de Mme X... (arrêt 1), et M. Z... (arrêt 1), gynécologue obstétricien ayant, à la demande de son confrère, réalisé les échographies des 18ème et 35ème semaines de la grossesse.

Après avoir relevé à la charge de chacun de ces deux médecins des fautes sur lesquelles nous ne reviendrons pas dès lors qu'elles ne sont plus contestées devant la Cour de cassation, le jugement du 10 octobre 1995 a retenu que ces fautes avaient privé les parents, laissés dans l'ignorance de l'anomalie décelable, du choix de poursuivre ou d'interrompre la grossesse, d'envisager une intervention chirurgicale in utero ou de s'adresser directement pour l'accouchement au service neurochirurgical d'un hôpital. Il a, en conséquence, condamné les deux médecins à payer, aux époux X... (arrêt 1), en application de l'article 1147 du Code civil, 100.000 francs en réparation de leur préjudice moral et 1.599.363 francs en réparation des préjudices, qualifiés "perte de chance" de leur fille mineure, et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Essonne, au visa de l'article L. 376-1 du Code de la sécurité sociale, 400.636 francs de prestations en nature déjà servies à l'enfant⁽²⁾.

L'arrêt attaqué confirme le jugement en ce qu'il a caractérisé les fautes imputables aux deux médecins et indemnisé le préjudice moral des époux X... (arrêt 1), mais, le réformant pour le surplus, déboute tant les époux X... (arrêt 1) de leur demande d'indemnisation du préjudice corporel de Jessica que la caisse de sécurité sociale de toutes ses demandes. Selon les juges du second degré, "le dommage corporel de l'enfant, tel qu'il est évalué par le rapport d'expertise, n'est pas la conséquence de l'absence de diagnostic anténatal du spina-bifida", mais "de la malformation congénitale". En outre, les parents, informés à temps de la malformation dont l'enfant à naître était atteint, auraient pu demander une interruption thérapeutique de grossesse, mais "il n'est pas certain (qu'elle aurait été) autorisée, surtout si le diagnostic du spina-bifida avait été fait à la trente-cinquième semaine du terme". Les atteintes physiques de l'enfant seraient dès lors dépourvues de lien de causalité direct avec les fautes des médecins.

Les époux X... (arrêt 1) ont formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt le 22 juillet 1997, par le ministère de Me Roger, qui a déposé un mémoire ampliatif le 15 décembre 1997. Le moyen unique de ce mémoire développe contre l'arrêt attaqué deux griefs, pris l'un et l'autre d'un défaut de base légale et d'une méconnaissance de la portée des articles 1137 et 1147 du Code civil.

Il reproche en sa première branche aux juges d'appel de ne pas avoir tiré toutes les conséquences de ces textes en refusant d'indemniser le préjudice subi par l'enfant. Jessica aurait, en effet, selon les demandeurs, été privée avant sa naissance "des choix dont ses parents devaient disposer pour elle".

Ce grief est repris sous une forme atténuée dans la seconde branche du moyen, où les demandeurs observent que les juges, dès lors qu'ils énonçaient qu'il n'était pas certain que l'interruption thérapeutique de grossesse aurait été autorisée, auraient dû rechercher si l'enfant n'avait pas perdu une chance que cette autorisation fût obtenue.

MM. Y... (arrêt 1) et Z... (arrêt 1) ont constitué respectivement la SCP Richard, Mandelkern et Me Le Prado, qui ont déposé des mémoires en défense le 16 mars 1998. Aucune demande n'a été formée au titre de l'article 700 du NCPC.

B - Pourvoi des époux X... (arrêt 2)

Mme X... (arrêt 2) a donné naissance, le 5 juillet 1992, à un enfant prénommé Pierrick, privé de bras gauche et dont le bras droit, réduit de moitié et dépourvu de main, se terminait par un moignon portant deux doigts.

Les époux X... (arrêt 2) ont engagé devant le tribunal de grande instance de Sarreguemines une action en réparation de leur préjudice et de celui de leur enfant contre Mme Y... (arrêt 2), gynécologue chargée, à partir du 14 novembre 1991, de suivre l'évolution de la grossesse de Mme X... (arrêt 2). Ce médecin avait, selon eux, commis des fautes à l'occasion des échographies pratiquées les 5 mars et 6 avril 1992, soit à 21 et 26 semaines de la grossesse, en ne décelant aucune anomalie et en informant les parents qu'elle n'avait pas décelé d'anomalie.

Après avoir relevé que Mme Y... (arrêt 2) avait commis des fautes de négligence et d'inattention à l'occasion du second de ces deux examens et méconnu son obligation d'informer la patiente, le jugement du 22 mars 1995 a retenu que ces manquements avaient privé les époux X... (arrêt 2) de la possibilité de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse, et les a invité à chiffrer le montant de l'indemnité demandée au titre de cette "perte de chance".

En revanche, relevant que le médecin n'était "évidemment pas à l'origine des malformations dont est atteint l'enfant", qu'il n'était pas possible, selon l'expert désigné, de dire si l'interruption thérapeutique de grossesse aurait été autorisée à la suite de la détection des anomalies décelables à la date du diagnostic, et qu'il n'était pas certain que les époux X... (arrêt 2) auraient eu recours à cette mesure, le tribunal les a déboutés de leur demande d'indemnisation du dommage résultant tant pour eux que pour leur fils mineur des infirmités dont celui-ci est atteint.

L'arrêt attaqué confirme cette analyse. "Dans de telles conditions, énonce-t-il, eu égard aux principes généraux du droit de la responsabilité, tant contractuelle que délictuelle, les époux X... (arrêt 2), que ce soit à titre personnel ou en qualité de représentants légaux de leur fils mineur, ne sauraient, à défaut de lien de causalité entre la faute et le préjudice allégué, prétendre voir le Docteur Y... (arrêt 2) et son assureur supporter les diverses conséquences pécuniaires du handicap résultant des phocomélies dont l'enfant est atteint".

Les époux X... (arrêt 2) se sont pourvus le 4 septembre 1997 contre cet arrêt, dont la date de signification à partie ne ressort pas du dossier, par le ministère de la SCP Coutard-Mayer, qui a déposé un mémoire ampliatif le 3 février 1998. Le moyen unique de cassation reproche exclusivement à l'arrêt attaqué d'avoir, en refusant d'indemniser Pierrick X... (arrêt 2) du fait du handicap dont il souffrait à sa naissance, violé l'article 1147 du Code civil. Selon les demandeurs, "les fautes du médecin qui laisse croire aux parents que le développement de leur futur enfant est normal sont génératrices du dommage subi par cet enfant né handicapé, au moins en ce qu'il n'a pas bénéficié du choix de ses parents quant à une éventuelle interruption de grossesse". Les autres chefs de la décision de la cour d'appel sont donc irrévocablement passés en force de chose jugée.

Mme Y... (arrêt 2) et son assureur, la MAAF, ont constitué Me Le Prado, qui a déposé un mémoire en défense le 27 avril 1998.

Les époux X... (arrêt 2) ont demandé l'attribution d'une somme de 15 000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

C - Pourvoi des consorts X... (arrêt 3)

Mme X... (arrêt 3) a donné naissance, le 15 mai 1990, à un troisième enfant, prénommé Thomas, qui présentait, selon les constatations des médecins experts commis, une malformation du membre supérieur droit associant une atrophie musculaire des 2/3 inférieurs du bras, une dystrophie du coude accompagnée d'une ankylose de flexion, et une atrophie tant de l'avant bras, comportant un seul os, que de la main, réduite à un doigt. Le deuxième enfant de Mme X... (arrêt 3) souffrait déjà d'une malformation congénitale de la main droite et celle-ci avait fait savoir au médecin gynécologue qui suivait sa grossesse, M. Y... (arrêt 3), qu'elle entendait recourir à une IVG si une malformation était décelée in utero.

Statuant sur l'action en responsabilité exercée contre M. Y... (arrêt 3) par les époux X... (arrêt 3), tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de Thomas et de leurs deux autres enfants, le tribunal de grande instance de Marseille a, aux termes de son jugement du 19 janvier 1995, relevé que le gynécologue avait commis, en ne signalant pas au centre de diagnostic prénatal, consulté par sa cliente, qu'un précédent enfant du couple présentait une malformation à la naissance, en ne réalisant pas les examens échographiques à 23 et 30 semaines d'aménorrhée avec une attention suffisante, et en ne soumettant pas son diagnostic au contrôle d'un confrère très spécialisé dans le diagnostic anténatal des malformations, plusieurs fautes qui n'avaient pas permis de déceler la malformation.

Ces fautes, selon le tribunal, entretenaient un lien de causalité direct avec le préjudice moral des parents de Thomas, privés du choix qu'ils avaient exprimé de donner le jour à un enfant exempt d'anomalies génétiques : aux termes du rapport d'expertise, ils auraient, en effet, été autorisés à recourir à l'interruption thérapeutique de grossesse alors prévue par l'article L. 162-12 du Code de la santé publique. Une indemnité de 50 000 francs était allouée à chacun des parents.

En revanche, le tribunal a jugé que ni Thomas, ni ses frères et soeur ne pouvaient prétendre à la réparation du préjudice résultant pour eux du handicap dont souffre le premier, dès lors que ce handicap ne présentait pas un lien de causalité direct avec les fautes commises.

L'arrêt attaqué confirme le jugement en toutes ses dispositions. Sa motivation mérite d'être citée car elle rassemble de manière éloquente plusieurs arguments développés depuis contre la réparation du préjudice dit de naissance : "la possibilité offerte par les dispositions de l'article L. 162-12 du Code de la santé publique est strictement personnelle à la mère, dans son expression ultime, même si le père doit être associé à son élaboration. Ce droit n'est pas transmissible et ne saurait légalement fonder la possibilité pour l'enfant lui-même de revendiquer la "non-vie" plutôt que le handicap vécu (...). Cette revendication implique que l'enfant fasse totalement sien le double regard que ses parents portent, en son nom et par l'intermédiaire de la représentation légale de ses intérêts, sur lui : un regard d'amour et de vie pour l'enfant qu'il est ; un regard de négation et de mort pour l'handicapé qu'il est. Au plan éthique, la destructuration psychique dont ce comportement mortifère est porteur ne permet pas, en l'absence de dispositions législatives spécifiques, de fonder juridiquement une telle action (...). La reconnaissance de la légitimité de l'intérêt de l'enfant de préférer ne pas être en vie dans ces conditions et d'en demander réparation à un tiers se heurte :

- à l'ensemble de la législation protectrice des handicapés,

- à la contradiction qui en résulterait pour une société qui affirme que le tragique ne se situe pas dans ce qui naît et qui apparaît mais qu'il réside dans les conditions et les représentations où l'on accueille ce qui naît et qui apparaît, comme le révèle le succès d'une oeuvre cinématographique récente mettant en pratique ces principes à propos de trisomiques et donnant le rôle principal à un handicapé,

- à l'illégitimité d'un eugénisme qui, au-delà de l'affirmation qu'il y aurait des vies qui ne valent pas d'être vécues, institutionnaliserait le refus, totalitaire, de la différence, définie par les tenants de la normalité : ici encore l'argument éthique revêt une importance capitale".

Les époux X... (arrêt 3), agissant en nom et ès qualités de représentants légaux de Thomas, et leurs enfants Patrice et Véronique, devenus majeurs en cours de procédure, se sont pourvus le 11 août 1998 contre cet arrêt, dont la date de signification à parties ne ressort pas du dossier, par le ministère de Me Le Prado qui a déposé un mémoire ampliatif le 6 janvier 1999. La SCP Rouvière et Boutet s'est substituée à Me Le Prado le 22 janvier 2001.

Le moyen unique reproche à l'arrêt attaqué "d'avoir jugé que le préjudice subi par l'enfant Thomas et par ses frères et soeur n'était pas en relation de causalité avec les fautes commises par le docteur Y... (arrêt 3) et qu'en conséquence ni Thomas ni M. et Mme X... (arrêt 3) agissant en qualité de représentant légaux de Thomas et Patrice, ni Véronique X... (arrêt 3), ne pouvaient être indemnisés". Les fautes du médecin seraient, contrairement à ce qu'énoncent les juges, la cause directe de la naissance et du handicap de l'enfant. La cour d'appel n'aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait violé l'article 1137 du Code civil.

M. Y... (arrêt 3) et son assureur, la Compagnie AXA courtage, venant aux droits de l'UAP, ont constitué Me Odent, qui a déposé un mémoire en défense le 6 avril 1999.

Aucune des parties n'a déposé de demande sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

II - INSTRUCTION DES POURVOIS

Le Conseiller Pierre Sargos, désigné les 1er février et 1er octobre 1999 en qualité de rapporteur dans chacun de ces dossiers, initialement fixés à l'audience du 21 mars 2001 de la première chambre civile, a, par lettre du 5 février 2001, informé le ministère public et l'ensemble des avocats aux conseils constitués qu'il lui paraissait souhaitable "de soumettre à la chambre la question de l'opportunité de relever d'office un moyen qui pourrait conduire au rejet des trois pourvois par substitution de motifs".

A cette fin, il leur a communiqué une partie de son rapport en cours d'élaboration sur les trois affaires où, au terme d'une minutieuse analyse des dispositions de la loi du 17 janvier 1975 relative à l'interruption de grossesse, devenues les articles L. 2211-1 à L. 2223-2 du Code de la santé publique, ainsi que des travaux préparatoires à cette loi, il envisageait le rejet des pourvois par substitution d'un "motif de pur droit" aux motifs des juges du fond.

Selon cette première analyse de notre collègue, aucun des trois arrêts attaqués n'aurait caractérisé de manière certaine la condition préalable à la démonstration d'un lien de causalité entre les fautes relevées et les préjudices allégués que constitue "la forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection reconnue comme incurable au moment du diagnostic". La Cour de cassation pourrait dès lors envisager de rejeter les trois pourvois par substitution de motifs en relevant qu'il ne résulte pas des décisions des juges du fond que cette condition était remplie à la date des diagnostics erronés. Une telle solution, appliquée aux trois demandes faites au nom de l'enfant handicapé et, dans un cas, par ses frère et soeur, permettrait d'éviter la "dérive" redoutée par le législateur de 1975, qui pourrait conduire les médecins à porter atteinte à la vie humaine pour des motifs mineurs sous la menace d'actions en responsabilité.

Par lettre du 2 mars 2001, le conseiller Sargos communiquait son rapport définitif à l'ensemble des parties, auxquelles il indiquait que le mémoire complémentaire déposé le 20 février 2001 par la SCP Coutard-Mayer, constituée pour les époux X... (arrêt 2), "pourrait, le cas échéant, conduire la Chambre à s'interroger sur une cassation fondée sur le même moyen" soulevé d'office. L'avocat des époux X... (arrêt 2) observe en effet que "le silence prétendu" de l'arrêt rejetant la demande faite au nom de leur fils ne permet pas d'affirmer que les conditions de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique n'aient pas été réunies. Il s'interroge sur la compatibilité de la substitution de motifs proposée avec le droit au procès équitable prévu par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce choix procédural priverait définitivement ses clients de toute possibilité de discuter en fait la nature de l'affection dont leur fils est atteint, dès lors que le débat ne s'est pas engagé sur ce point devant les juges d'appel.

Par ordonnances en date du 22 mars 2001, le premier président de la Cour de cassation a ordonné le renvoi des trois pourvois devant l'Assemblée plénière.

III - SOMMAIRE DES QUESTIONS SOULEVÉES

Ces trois pourvois réunis présentent donc des éléments communs essentiels et quelques différences non négligeables.

A - Eléments communs

Les médecins mis en cause sont des gynécologues ou des gynécologues obstétriciens. Leur responsabilité est recherchée pour des fautes de négligence ou d'inattention commises dans la pratique de l'échographie, méthode d'exploration médicale utilisant la réflexion des ultra-sons, qui, depuis 25 ans, a investi la pratique de l'obstétrique et contribué au développement de la médecine foetale. Ces fautes, qui ne sont plus discutées, ne leur ont pas permis d'informer leurs clientes d'affections dont les enfants à naître étaient atteints, et qu'ils pouvaient et auraient dû diagnostiquer. Les parents des enfants porteurs de ces affections ont, après leur naissance, intenté contre les médecins fautifs des actions en réparation non seulement de leur propre dommage mais du dommage de l'enfant né ainsi handicapé.

Les arrêts attaqués, s'ils ont ordonné ou admis le principe de la réparation par les médecins du dommage personnel des parents des enfants nés handicapés, en le qualifiant de moral ou en l'identifiant à une perte de chance, ont écarté la possibilité de condamner les médecins à réparer le dommage des enfants eux-mêmes, en invoquant l'absence de lien de causalité directe entre le dommage que ceux-ci subissent du fait de leur handicap et les fautes relevées contre les médecins.

Les moyens de cassation proposés sont pris d'une violation de l'article 1147 du Code civil, fondement habituel de la responsabilité contractuelle du médecin, notamment lorsqu'il a failli à son devoir d'information du patient. Un moyen a été relevé d'office dans les conditions de l'article 1015 du nouveau Code de procédure civile : pris d'un défaut de détermination de la "forte probabilité" d'une atteinte incurable, il pourrait nous conduire soit à une substitution de motifs en vue du rejet des pourvois, soit à la cassation d'arrêts dépourvus de base légale.

Les caisses primaires d'assurance maladie de l'Essonne et des Bouches-du-Rhône, parties à la procédure dans les affaires X... (arrêt 1) et X... (arrêt 3), n'ont pas formé de pourvoi contre les arrêts, pourtant manifestement contraires à leurs intérêts.

B - Spécificités

Est-il utile de souligner que les infirmités dont Jessica X... (arrêt 1), aujourd'hui âgée de 11 ans, est atteinte, sont d'une particulière gravité ? Les experts désignés par le tribunal de grande instance de Pontoise ont évalué son taux d'incapacité permanente partielle à 90 %, et ses préjudices esthétique et de souffrance à 7/8. Aux termes de ses conclusions d'appel complémentaires du 6 février 1997, la CPAM de l'Essonne demandait le remboursement de 1.125.522 francs de prestations en nature et évaluait le montant des frais futurs capitalisés à 5.186.852 francs.

Les handicaps des enfants Thomas X... (arrêt 3), âgé de 11 ans, et Pierrick X... (arrêt 2), âgé de 9 ans, résultant de malformations du ou des membres supérieurs, n'affectent pas leur intelligence. Il n'en reste pas moins que les experts commis pour examiner Thomas ont évalué à 40 % la réduction de ses capacités fonctionnelles, coté en l'état entre 4 et 5/7 son préjudice esthétique, et souligné un risque de difficultés psychologiques qui impose des réserves pour l'avenir.

En outre, on ne saurait négliger le fait que Mme X... (arrêt 3) avait informé M. Y... (arrêt 3), médecin chargé de suivre l'évolution de sa grossesse, du risque d'anomalie révélé par le handicap de son deuxième enfant et de sa volonté de recourir à une interruption volontaire de grossesse si ce risque se concrétisait.

Enfin, inévitablement conduits, dès lors que nous avons choisi de regrouper ces trois pourvois, à comparer entre eux la gravité des handicaps respectifs des enfants au nom desquels ils ont été formés, nous ne pouvons manquer d'observer que le handicap de Pierrick X... (arrêt 2), privé de bras gauche et victime d'une sévère malformation du bras droit, est, sur le plan médico-légal, plus grave que celui de Thomas X... (arrêt 3).

IV - DISCUSSION

Toutefois, en amont de toute interrogation sur l'évaluation des préjudices, c'est sur la question de la possibilité même d'une responsabilité civile des médecins défaillants à l'égard d'enfants demandant la réparation de leur préjudice de vie handicapée, voire sur la question de la recevabilité des actions en responsabilité engagées au nom de ces enfants, que les arrêts attaqués et les pourvois qui les frappent nous invitent à nouveau à prendre position.

Compte tenu à la fois de l'intensité de la controverse suscitée par l'arrêt P... ⁽³⁾ et des particularités des trois affaires soumises aujourd'hui à notre examen par rapport à ce précédent, il m'a paru utile de reprendre complètement l'examen des difficultés soulevées par ces nouveaux pourvois, en allant des points de consensus aux points de rupture, avant de vous proposer une ou plusieurs solutions fondées en droit.

Il est en effet incontestable que les examens de suivi de grossesse, qui appartiennent, malgré leurs spécificités, au vaste ensemble des conventions de soins, sont soumis à un encadrement légal dont l'une des finalités est la prévention des handicaps (A).

C'est donc un examen précis de l'articulation entre ce dispositif légal et la convention passée entre la patiente et le praticien qui doit nous permettre de résoudre la question, très discutée, des conséquences juridiques de l'échec du dépistage anténatal (B).

A - Le cadre juridique et l'objet des examens de grossesse

1°) Le fondement contractuel de l'obligation du praticien

Ce point n'est pas discuté. Chacun se référera ici à la tradition de la responsabilité en matière médicale initiée par l'arrêt M...⁽⁴⁾. Il s'est formé entre chacun des médecins en cause et sa cliente un véritable contrat, comportant pour le praticien l'engagement de procéder à son examen de manière consciencieuse, attentive et conforme aux données acquises de la science. Ce contrat est à la source de l'obligation des médecins. Une première discussion peut s'instaurer sur le point de savoir si les effets qu'il produit s'étendent aux enfants à naître.

2°) L'extension des effets du contrat à l'enfant

Certes, les enfants, aujourd'hui demandeurs à l'action et aux pourvois, n'ont pas participé à l'échange des consentements entre les médecins et leurs clientes. Toutefois, ils peuvent être considérés comme des "tiers au contrat, fondés à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle a causé un dommage", ainsi que vous l'avez jugé les 15 décembre 1998 et 18 juillet 2000,⁽⁵⁾ et, plus récemment, en visant les articles 1165 et 1382 du Code civil en tête de votre arrêt, dans l'affaire P.... Cette extension des effets du contrat est en outre commandée par les dispositions législatives qui encadrent la pratique des examens anténataux.

3°) L'encadrement légal des examens anténataux

La convention médicale passée entre le médecin et la mère de l'enfant à naître prend place dans un dispositif de prévention réglementé par les Codes de la santé publique et de la sécurité sociale. Selon l'article L. 2122-1 du Code de la santé publique, "toute femme enceinte bénéficie d'une surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement qui comporte, en particulier, des examens prénataux et postnataux obligatoires pratiqués ou prescrits par un médecin ou une sage-femme".

De la qualité des observations faites au cours de ces examens dits "de prévention", concernant notamment l'âge de la patiente, ses antécédents et les anomalies décelables à l'examen, découlera la nécessité ou l'inutilité de prescrire un diagnostic prénatal. Celui-ci a une place très particulière dans le dispositif des examens anténataux.

Selon l'article L. 2131-1 du Code de la santé publique, "le diagnostic prénatal s'entend des pratiques médicales ayant pour but de détecter in utero chez l'embryon ou le foetus une affection d'une particulière gravité". Il s'agit d'une investigation approfondie justifiée par des facteurs de risque ou des "signes d'appel". C'est ainsi que, selon la circulaire du 22 avril 1988⁽⁶⁾, des "examens cytogénétiques" sont prescrits et pris en charge par les caisses d'assurance maladie dans les trois cas suivants :

- femmes enceintes âgées de trente huit ans et plus à la date du prélèvement ;

L'arrêté du 29 octobre 1991 a inscrit à la Nomenclature des actes de biologie médicale le "caryotype foetal" que justifient les "anomalies morphologiques du foetus démontrées, internes ou externes"⁽⁷⁾. Mais, bien entendu, le recours au diagnostic prénatal n'est possible que si ces "signes d'appel" ont été perçus, notamment par l'échographiste⁽⁸⁾.

La circulaire précitée définissait ainsi les raisons de la réglementation du diagnostic prénatal : "le principal objectif poursuivi est que ces examens soient réalisés par des praticiens particulièrement compétents et entraînés, tant au niveau des prélèvements que de l'examen de laboratoire lui-même et de la prise en charge du couple. En effet, le diagnostic prénatal a pour but essentiel de permettre à un couple d'avoir l'enfant sain qu'il désire. Dans le cas où une anomalie est décelée, ce qui représente moins de 5 p. 100 des examens, une interruption thérapeutique de grossesse est proposée".

4°) Les conséquences du dépistage d'anomalies foetales

a) La procédure

Le dispositif actuel est issu des lois des 17 janvier 1975 et 31 décembre 1979, relatives à l'interruption de grossesse, et de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994, relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au dignostic prénatal. Il combine le respect du choix de la femme enceinte et le contrôle médical de la possibilité éthique de l'interruption de grossesse.

Cette combinaison n'est à l'évidence possible que si les résultats péjoratifs d'examens anténataux correctement conduits, confirmés par le diagnostic prénatal, sont portés à la connaissance de la mère de l'enfant à naître.

Celle-ci, à supposer qu'elle envisage le recours à l'interruption médicale de grossesse, doit alors obtenir de son propre médecin ou d'un autre médecin, pourvu qu'ils exercent leur activité dans un établissement public de santé ou dans un établissement de santé privé recevant des femmes enceintes agréé, et d'un expert inscrit sur une liste d'experts près la Cour de cassation ou près d'une cour d'appel, une attestation établissant la forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic.

Depuis 1994, l'un de ces deux médecins qualifiés doit en outre exercer son activité dans un centre de diagnostic prénatal pluridisciplinaire. Ceux-ci regroupent non seulement des spécialistes de gynécologie-obstétrique, d'échographie du foetus, de génétique, de pathologie néonatale et des praticiens responsables d'analyses de cytogénétique et de biologie, mais des psychiatres ou des psychologues⁽⁹⁾. Ils ont vocation à être les pôles et les points de maillage de la réflexion éthique, de nature pluridisciplinaire, qui sous-tend nécessairement les décisions d'autorisation ou de refus de l'interruption médicale de grossesse.

La Commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal est "chargée de donner un avis sur les demandes d'autorisation d'exercice des activités (...) de diagnostic prénatal, sur les demandes d'agrément des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal ainsi que sur les décisions de retrait d'autorisation" et "participe au suivi et à l'évaluation du fonctionnement des établissements et laboratoires autorisés"⁽¹⁰⁾. On soulignera qu'un représentant du Comité consultatif national d'éthique, nommé par le ministre de la santé, est membre de cette commission⁽¹¹⁾, qui remet chaque année au ministre chargé de la santé un rapport portant sur l'évolution de la médecine et de la biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal.

b) Les décisions

Au terme de son avis n° 5 du 13 mai 1985 sur les problèmes posés par le diagnostic prénatal et périnatal, le Comité consultatif national d'éthique, après avoir souligné que la "médecine de prédiction" pouvait, en attendant que des thérapeutiques spécifiques soient découvertes, éviter bien des épreuves et soulager bien des souffrances, se demandait "par qui doit être assurée la tenue des registres" recensant les cas d'interruption thérapeutique de grossesse. "La préoccupation de laisser le maximum de souplesse dans l'organisation et la tenue des registres, exposait-il, tout en assurant le maximum de garanties, conduit, d'une part, à ne pas imposer de modalités juridiques ou administratives, d'autre part, à réserver la collecte et le traitement des informations à des organismes, quel qu'en soit le statut, en nombre limité, agréés par l'autorité publique après avis d'un Comité d'éthique".

Il existe en France 4 registres des malformations congénitales (Paris, Bas-Rhin, Bouches-du-Rhône, Centre-Est) couvrant les naissances (enfants nés vivants et mort-nés) et interruptions médicales de grossesse pour malformations des résidents de 19 départements français, soit un total de 180 000 naissances par an (1/4 des naissances françaises).⁽¹²⁾

Le dépouillement de ces registres pour la période 1990-1994 ⁽¹³⁾ permet d'établir que, "sur l'ensemble des anomalies congénitales retenues, le diagnostic prénatal a conduit à l'interruption de la grossesse dans 31,5 % des cas : 26,6 % des malformations morphologiques non liées à une anomalie chromosomique, 47 % des anomalies chromosomiques et 26, 5 % des achondroplasies".

En ce qui concerne le spina-bifida, on relève, sur un effectif total de 349 cas diagnostiqués, 202 interruptions médicales de grossesse (55,3 %), dont 140 avant la 28ème semaine d'aménorrhée et 53 pendant ou après cette 28ème semaine⁽¹⁴⁾.

Les réductions de membres transversales, à l'exclusion de celles qui sont liées à une anomalie chromosomique ou à un syndrome monogénique, ont entraîné au cours de la même période, sur un effectif de 155 cas, 42 interruptions médicales de grossesse (27,1 %), dont 41 avant la 28ème semaine d'aménorrhée.

Les actions en réparation du "préjudice de vie dommageable", exercées publiquement devant l'institution judiciaire au nom d'enfants dont les handicaps n'ont pas été dépistés, bousculent ce dispositif éthique de "bonnes pratiques" médicales, qui, exposé à d'incessants remaniements par les progrès de la détection des anomalies et des thérapeutiques, doit assurer l'information aux parents des enfants à naître et le secret dû aux familles dans des conditions psychologiques particulièrement délicates, en vue de décisions d'une gravité et d'une complexité exceptionnelles, tout en évitant de "renforcer le phénomène social de rejet des sujets considérés comme anormaux"⁽¹⁵⁾.

B - Les conséquences juridiques de l'échec du dépistage anténatal

Je ne reprendrai pas l'analyse de toutes les sources jurisprudentielles et doctrinales très largement évoquées lors des débats dans l'affaire P..., ni les nombreux commentaires que notre décision a suscités. Il me suffira de rappeler que deux thèses antagonistes s'affrontent sur la question centrale de l'existence ou de l'absence de lien de causalité entre la faute des médecins et le dommage invoqué par les demandeurs.

1°) La solidarité sans la responsabilité

Selon la première de ces thèses, défendue par M. l'avocat général dans ses conclusions de rejet du pourvoi formé dans l'intérêt de Nicolas P..., la démonstration de ce lien de causalité serait "problématique", voire impossible. Elle ne reposerait que sur une confusion entre la cause adéquate du handicap - la rubéole dans le cas de l'enfant P..., des anomalies génétiques dans les trois affaires qui nous occupent - et les fautes d'inattention ou de négligence relevées contre les médecins, qui n'entretiendraient de relation causale qu'avec la naissance de l'enfant et non son handicap.

Cette "distorsion sans précédent du lien de causalité" conduirait à l'émergence d'un "droit de ne pas naître" ou d'un "droit de naître normal", opposable à tous, qui pourrait "transformer la faculté d'avortement reconnue à la mère en obligation" pour celle-ci, et conduire à "la tentation de l'eugénisme".

Les partisans de cette thèse se réfèrent à l'arrêt rendu le 14 février 1997 par le Conseil d'État dans l'affaire opposant le Centre régional hospitalier de Nice aux époux Q..., qui demandaient réparation du préjudice personnel de leur enfant trisomique⁽¹⁶⁾.

Selon la haute juridiction administrative, "en décidant qu'il existait un lien de causalité directe entre la faute commise par le centre hospitalier régional de Nice à l'occasion de l'amniocentèse et le préjudice résultant pour le jeune Mathieu de la trisomie dont il est atteint, alors qu'il n'est pas établi par les pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'infirmité dont souffre l'enfant et qui est inhérente à son patrimoine génétique, aurait été consécutive à cette amniocentèse, la cour administrative d'appel (avait) entaché sa décision d'une erreur de droit". Seuls les parents de l'enfant hand