COUR DE CASSATION DE FRANCE

Un enfant atteint d’un handicap congénital ou d’ordre génétique peut-il se plaindre d’être né infirme au lieu de n’être pas né ? Telle est la délicate question qui vous est posée par le présent pourvoi.

La pénible affaire qui a donné lieu au procès opposant les époux P... à un médecin, M. X... et à un laboratoire de biologie médicale s’inscrit dans un contexte qu’il convient d’évoquer brièvement.

Depuis une vingtaine d’années, la conjonction des progrès des sciences biomédicales et des dispositifs législatifs favorisant la maîtrise de la reproduction humaine a fait apparaître de nouvelles hypothèses de responsabilité médicale et hospitalière qui placent les juristes devant des choix cruciaux.

On assiste, en effet, à la montée d’un contentieux indemnitaire lié à la naissance d’un enfant non désiré ou qui cesse de l’être car, en raison de son état de santé, il ne répond plus à l’attente de ses parents. Ceux-ci considèrent cette naissance, médicalement assistée, comme un préjudice dès lors qu’elle aurait pu ou dû être évitée.

Concrètement, les situations litigieuses qui ont trouvé leur épilogue devant les juridictions judiciaires ou administratives ont concerné soit l’échec d’une interruption de grossesse ou d’une stérilisation (lorsque que ces interventions médicales n’ont pu empêcher une naissance), soit l’inefficacité d’un examen prénatal qui recouvre des modalités diverses (amniocentèse, test de rubéole, échographie) et dont l’objet est de détecter les maladies graves affectant l’embryon ou le foetus, soit la fausseté d’un diagnostic anteconceptionnel qui permet le dépistage des maladies héréditaires et des sujets susceptibles de les transmettre.

Les parents agissant tant en leur nom personnel qu’au nom de leur enfant dont le handicap n’a été découvert qu’après sa naissance, deux sortes d’actions doivent être distinguées même si, dans la pratique, elles sont exercées simultanément : l’une qui tend à l’indemnisation du préjudice des parents et que la terminologie américaine appelle action en wrongful birth, l’autre intentée pour le compte du mineur ou action en wrongful life et visant à réparer le préjudice correspondant à la vie diminuée qu’il est amené à vivre.

En dépit des variétés des situations médicales et des différences régissant les rapports entre les professionnels de la santé et leurs patients selon que la naissance a eu lieu dans un hôpital ou une clinique privée - le cadre étant légal et réglementaire dans le premier cas, contractuel dans le second, une jurisprudence bien établie admettant l’existence d’un accord tacite[1] dont elle a précisé le contenu - les juridictions des deux ordres s’en tiennent aux conditions classiques de la responsabilité, étant précisé que la faute doit être contraire aux données actuelles de la science et appréciée à l’aune d’une obligation de moyens.

Toutefois, l’application plus ou moins problématique des mécanismes de responsabilité civile ou publique aux interrogations que suscite un phénomène aussi complexe que la naissance n’a pas seulement soulevé des difficultés d’ordre technique (identification des préjudices, causalité). Comme l’a écrit le professeur J. HAUSER : “La logique (la folie) réparatrice a des implications philosophiques... il serait peut-être temps de s’en inquiéter“[2]. Se posent, en effet, des questions existentielles ayant trait au droit à la vie, à l’avortement voire à l’eugénisme qui, dans leur dimension éthique, ont une portée universelle. Dans leur dimension juridique, ces questions ne permettent pas de réduire le débat à un simple problème d’indemnisation car elles touchent aux principes fondamentaux du droit des personnes et de la famille. Une place particulière doit être faite ici au principe de dignité de la personne humaine qui connaît, de nos jours, un regain de faveur tant en jurisprudence[3] Conseil d’Etat : 27 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge, Rec. p. 372, RFD adm. p. 1204, conclusions FRYDMAN ; JCP 1996, II 22360, note F. HAMON. qu’en doctrine[4]. Nombre de textes de notre droit positif, notamment en matière de déontologie médicale (décret du 6 septembre 1995) ou de bioéthique (lois du 29 juillet 1994) se référent à ce principe posé à l’article 16 du Code civil et qui peut apporter sinon des solutions incontestables du moins un éclairage utile.

Venons-en aux faits qui sont simples. M. X..., généraliste et médecin de la famille P... a constaté, le 17 avril 1982, sur la fille du couple âgée de quatre ans, une éruption cutanée évoquant la rubéole, les mêmes signes étant relevés le 10 mai suivant sur la personne de la mère.

Il a donc prescrit la recherche d’anticorps rubéoleux d’autant que Mme P... lui avait indiqué qu’elle pensait être enceinte et qu’elle entendait interrompre sa grossesse en cas de rubéole, maladie infectieuse et contagieuse qui peut provoquer de graves malformations du foetus lorsqu’elle atteint une femme non immunisée.

Un prélèvement effectué le 12 mai 1982 par le laboratoire de biologie médicale d’Yerres étant négatif et la grossesse se confirmant, le même laboratoire a procédé, quinze jours plus tard, à la demande du médecin, à un second prélèvement qui s’est avéré positif, faisant état de la présence d’anticorps.

Compte tenu de ces résultats contradictoires, le laboratoire, se conformant à la réglementation, a procédé à un nouveau titrage du prélèvement initial. Le résultat de cette analyse de contrôle a été présenté comme identique à celui obtenu après le second prélèvement.

Il en fut conclu que Mme P... était immunisée contre la rubéole, le caractère positif des deux prélèvements et la stabilité du taux des anticorps étant les signes manifestes d’une infection déjà ancienne insusceptible d’affecter l’enfant à naître.

Le 14 janvier 1983, Mme P... a mis au monde un garçon prénommé Nicolas qui a développé, un an plus tard, de multiples troubles neurologiques ainsi que des séquelles (surdité, rétinopathie, cardiopathie, retard intellectuel) qui paraissaient avoir pour origine une rubéole congénitale contractée pendant la vie intra-utérine.

Ce que devait confirmer l’expert désigné, en référé, le 13 septembre 1988, à la requête des époux P...

Il ressort du rapport d’expertise et il n’est pas contesté que le résultat de l’analyse de contrôle était dû à une erreur du laboratoire et que le médecin avait fait preuve, en l’occurrence, d’absence de sens critique.

Les époux P... ont alors assigné au fond M. X... et le laboratoire de biologie médicale d’Yerres ainsi que leurs assureurs respectifs, la Mutuelle d’assurance du corps sanitaire français (MACSF) et la Mutuelle des pharmaciens (MDP) devant le tribunal de grande instance d’Evry.

Par jugement du 13 janvier 1992, ce tribunal a retenu que le praticien et le laboratoire avaient commis des fautes, les a déclarés responsables de l’état de santé de Nicolas P... et condamnés in solidum avec leurs assureurs à payer une provision à valoir sur son préjudice corporel, faisant également droit à la demande de la CPAM de l’Yonne tendant au remboursement de ses prestations. Il a sursis à statuer jusqu’au résultat d’une expertise en ce qui concerne le préjudice invoqué par Mme P...

Par arrêt du 17 décembre 1993, la cour d’appel de Paris a partiellement infirmé le jugement et ordonné la restitution des sommes versées à titre de provision aux motifs que “le préjudice de l’enfant n’est pas en relation de causalité avec les fautes commises” et que “ les séquelles dont il est atteint ont pour seule cause la rubéole que lui a transmis in utero sa mère”.

Sur les pourvois des époux P... et de la CPAM, la première chambre civile a, par arrêt du 26 mars 1996, cassé la décision entreprise en ce qu’elle a “dit que le préjudice de l’enfant n’était pas en relation de causalité avec les fautes commises et en ce qu’il a condamné M. P... ès qualités et la CPAM à restitution des sommes reçues à titre de provision”.

La cassation intervenue est donc limitée à la demande d’indemnisation formée au nom de l’enfant.

Statuant comme cour de renvoi, la cour d’appel d’Orléans a refusé de s’incliner ; le dispositif de son arrêt en date du 5 février 1999 énonce que “l’enfant Nicolas P... ne subit pas de préjudice indemnisable en relation de causalité avec les fautes commises par le laboratoire de biologie médicale d’Yerres et le docteur X...” et ordonne le remboursement des provisions.

Contre cet arrêt de “rébellion”, les époux P... ont régulièrement formé un nouveau pourvoi en cassation le 14 avril 1999 et produit un mémoire ampliatif le 15 septembre suivant.

Des mémoires en défense ont été déposés par les autres parties, la CPAM ayant formé un pourvoi incident et M. K... venant aux droits du laboratoire.

A. Le premier moyen de chacun des pourvois concerne la régularité de la composition de la cour d’appel qui a statué. Leur examen simultané est donc préalable mais ne devrait pas retenir trop longtemps votre attention.

Pris de la violation des articles 447, 448 et 458 du nouveau code de procédure civile, les moyens prétendent que l’arrêt serait nul car il résulterait de ses mentions que le greffier était présent non seulement lors des débats et du prononcé mais aussi lors du délibéré.

Il apparaît, en réalité, que la mention “greffier” suivie du nom de ce fonctionnaire figure dans l’arrêt à la suite et séparément de celle relative à la composition de la cour lors des débats et du délibéré puis du prononcé. Rien ne permet d’affirmer que le greffier aurait assisté au délibéré et les moyens manquent en fait comme le relèvent les mémoires en défense.

B. Le deuxième moyen du pourvoi principal, en sa première branche et le deuxième moyen du pourvoi incident critiquent les motifs par lesquels la cour d’appel d’Orléans a écarté la demande d’indemnisation du préjudice personnel de Nicolas P...

Au soutien de sa décision, la cour énonce pour l’essentiel “qu’il est constant que les praticiens sont étrangers à la transmission à la mère de la rubéole ; qu’ils ne sont intervenus qu’après le début de la grossesse, de sorte que ne pouvait être évitée la conception de l’enfant ; qu’une thérapeutique quelconque pratiquée au début de grossesse n’aurait pu supprimer les effets de la rubéole sur le foetus ; que Nicolas ... ne pouvait que naître avec les conséquences imputables à la rubéole... ou disparaître à la suite d’une interruption volontaire de grossesse dont la décision n’appartient qu’à ses parents et ne constitue pas pour lui un droit dont il puisse se prévaloir ; que la seule conséquence en lien avec la faute des praticiens est la naissance de l’enfant ; que si un être humain est titulaire de droits dès sa naissance, il ne possède pas pour autant celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre”.

A l’encontre de cette motivation très explicite, le pourvoi principal fait valoir “qu’il résulte des propres constatations de l’arrêt, que la mère de l’enfant avait clairement exprimé sa volonté, en cas d’atteinte rubéolique, de procéder à une interruption volontaire de grossesse et que les fautes conjuguées des praticiens ne lui ont pas permis de recourir à cette solution ; qu’il s’ensuit que ces fautes étaient génératrices du dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère ; qu’en écartant le lien de causalité entre les fautes constatées et le dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère, l’arrêt attaqué a violé l’article 1147 du code civil”.

Ce sont des griefs identiques que formule, en termes très voisins, le deuxième moyen de la CPAM de l’Yonne qui sera discuté en même temps que celui du pourvoi principal.

Pour répondre aux moyens, il est nécessaire de rappeler, dans ses grandes lignes, l’état de la jurisprudence tant judiciaire qu’administrative marquée par de profondes divergences sur l’action de l’enfant (1°) avant d’examiner cette action qui nous paraît contestable au regard des conditions de la responsabilité civile (2°) et dont l’admission soulève des difficultés sur le plan juridique mais aussi éthique (3°).

1°) L’état actuel de la jurisprudence et les divergences relatives à l’action de vie préjudiciable.

Le contentieux, relativement abondant, s’articule autour d’un principe de portée générale, clairement exprimé et d’une exception dont la formulation est ambiguë.

Dès 1982, le Conseil d’État a posé en principe qu’une naissance n’est pas en elle-même génératrice d’un dommage susceptible d’ouvrir à la mère un droit à réparation [5]. La requérante, célibataire aux revenus modestes, se plaignait de l’échec d’une interruption volontaire de grossesse mais l’enfant était né en bonne santé.

Cette solution qui a fait l’objet d’une large approbation doctrinale paraît davantage fondée sur des considérations de morale sociale que sur la stricte application des règles de la responsabilité pécuniaire qui aurait pu conduire à l’indemnisation des inconvénients résultant de l’interruption de grossesse ayant manqué son but [6].

La Cour de cassation a, dans une affaire analogue, adopté la même position par un arrêt du 25 juin 1995 en constatant “l’absence de dommage particulier qui ajouté aux charges normales de la maternité aurait été de nature à permettre à la mère de réclamer une indemnité”[7].

Dans son arrêt précité de 1982 et probablement pour résoudre les cas les plus douloureux, le Conseil d’Etat avait ouvert la voie à des dérogations en réservant l’hypothèse où le demandeur d’indemnité invoque “des circonstances ou une situation particulière” qui n’ont pas été définies mais incluant, d’après les conclusions du commissaire du gouvernement et les commentaires de la doctrine, la naissance d’un enfant handicapé.

Cela ne signifie pas pour autant que les règles de la responsabilité civile puissent être méconnues, spécialement l’exigence d’une relation de causalité[8] entre la faute et le dommage ainsi que la détermination du droit lésé, tout préjudice n’étant pas réparable. L’action de l’enfant et celle des parents n’auront donc pas nécessairement le même sort.

Les juridictions du fond ont accepté soit par le détour de la “perte de chance” de recourir à l’avortement, soit par l’intermédiaire du préjudice réfléchi du fait de la vue quotidienne du handicap de l’enfant, d’indemniser les parents en raison d’une déception légitime suscitée par une prestation médicale ne leur ayant pas permis de prendre une décision en connaissance de cause mais elles se sont, pour la plupart, refusées à accueillir l’action de l’enfant soit pour des motifs tirés de l’éthique, soit pour le défaut de causalité entre l’infirmité de l’enfant et la faute du médecin[9].

Cependant, par un arrêt du 16 juillet 1991, la Cour de cassation a reconnu au profit d’un enfant atteint de graves malformations que la faute du médecin qui n’avait pas prescrit lors de l’examen prénuptial la sérologie de la rubéole pourtant obligatoire, lui avait fait perdre “la chance d’éviter de supporter les conséquences de la rubéole contractée par sa mère en début de grossesse”[10]. Pareille motivation revient, nous semble-t-il, à présumer le lien de causalité.

Le même arrêt a également retenu à la charge des deux médecins qui avaient assuré le suivi de la grossesse qu’en s’abstenant, malgré les symptômes de rubéole, de prescrire les analyses utiles, ils n’avaient pas rempli l’obligation de renseignement dont ils étaient tenus à l’égard de leur patiente et qui aurait permis à celle-ci d’envisager une IVG. De tels motifs caractérisent des fautes de nature à engager la responsabilité des praticiens vis-à-vis de la mère ou des parents mais nullement de l’enfant.

Deux autres décisions significatives ont été rendues le 26 mars 1996 par la Cour de cassation légitimant de manière encore plus nette les demandes indemnitaires des parents mais aussi celles présentées pour le compte de l’enfant[11]. La première espèce présente une particularité factuelle tenant à une erreur de diagnostic anteconceptionnel qui a été regardée comme étant en relation directe avec la décision du couple de concevoir un enfant né, cinq ans après la consultation d’un généticien, porteur de la maladie hérédo-dégénérative dont souffrait son père.

Elle est illustrée par un arrêt du 14 février 1997 du Conseil d’État qui s’est prononcé, à son tour, sur les deux actions en responsabilité engagées par les parents d’un enfant né trisomique après que la mère eut subi dans un hôpital public, un examen prénatal par amniocentèse dont le but était de décider d’une éventuelle interruption volontaire de grossesse et qui lui avait présenté, à tort, comme ne révélant aucune anomalie [12].

Confirmant en partie l’arrêt de la cour administrative d’appel, le Conseil d’État a accepté de réparer, outre le préjudice moral du couple, son préjudice matériel en lui allouant notamment une rente mensuelle pendant la durée de vie de l’enfant au titre des charges particulières résultant de l’infirmité de celui-ci.

Il y a donc convergence entre les deux juridictions suprêmes quant à l’action des parents bien que la Cour de cassation n’ait pas pris parti sur l’étendue du préjudice réparable.

En revanche, le Conseil d’État s’est nettement séparé de la Cour de cassation sur la question du préjudice propre à l’enfant en annulant l’arrêt déféré motif pris de l’erreur commise dans l’appréciation du caractère direct du lien de causalité.

Abondamment commentées, les décisions rendues le 26 mars 1996 par la première chambre civile ont suscité un vif débat doctrinal, la très grande majorité des auteurs, qu’ils soient civilistes ou publicistes, se déclarant hostiles au principe même de l’indemnisation de l’enfant dans les circonstances sus-relatées [13].

Le débat témoigne de la difficulté de la question et de l’importance des enjeux qui sont des enjeux de société.

La résistance manifestée par la cour d’appel d’Orléans - qui va dans le sens de la jurisprudence dominante des juges du fond [14] - impose une nouvelle réflexion sur l’action en wrongful life.

2°) Une action contestable au regard des conditions de la responsabilité civile.

Elles ne seront évoquées que pour la clarté du débat car elles ne sont plus en discussion.

La première faute, qui est celle du laboratoire de biologie médicale consistant en une erreur - reconnue - d’analyse d’un résultat sanguin, n’appelle pas d’observation particulière[15].

Ensuite, vient la faute du médecin qui a été de n’avoir pas provoqué un diagnostic complémentaire malgré des indices inquiétants[16] et non comme le lui reproche l’arrêt, de n’avoir pas donné à la patiente “tous les soins attentifs et diligents qu’elle était en droit d’attendre”. Ce grief est inopérant dès lors qu’en l’état des ressources de la science médicale, aucune thérapeutique n’était envisageable. Subsiste le manquement au devoir d’information et de conseil dont les juges du fond soulignent qu’il a pour finalité de recueillir le consentement libre et éclairé du patient.

En l’espèce, le conseil ne pouvait porter que sur l’avortement soit pour cause de détresse de la femme qui doit intervenir dans les dix premières semaines de la grossesse (article L 161-2 du code de la santé publique) et aurait été possible si la rubéole avait été immédiatement diagnostiquée, soit pour motif abusivement appelé thérapeutique -que guérit-on ?- la grossesse pouvant être interrompue à tout moment (article L 162-12 du code de la santé publique). Mais il ne suffit pas que le médecin ait failli à son obligation d’informer, son silence n’étant fautif que s’il a porté atteinte au droit d’autrui, à savoir la mère.

Du fait de sa libéralisation et d’un certain laxisme dans l’application de l’article L 162-12[17], l’avortement est-il devenu une liberté de la femme comme on l’a soutenu[18] ?

Rappelons, sans esprit de polémique, que la loi du 17 janvier 1975 dite loi Veil, prorogée par celle du 31 décembre 1979, n’a fait qu’écarter les poursuites pénales contre les auteurs et complices d’un avortement lorsque celui-ci est réalisé dans les conditions prévues par les articles précités du code de la santé publique.

C’est, fondamentalement, un texte d’exception, ce que confirme son article 1er dont les dispositions ont été reprises dans l’article 16 du code civil : “La loi garantit... le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie”. Mais l’avortement est, en toute hypothèse, un acte que la loi autorise sous certaines conditions et on ne saurait écarter a priori le principe même d’un préjudice lorsque la femme enceinte a été privée de la possibilité d’y recourir [19] Pour la doctrine pénaliste, le législateur a conservé sa dimension fautive à l’avortement (cf. MERLE et VITU, Droit pénal spécial éd. Cujas, tome II, n° 2099)..

Quoi qu’il en soit, Mme P... avait le droit d’être renseignée sur son état de santé et, par voie de conséquence, sur celui de l’enfant qu’elle portait[20]

. Toutefois, le manquement du médecin à son devoir d’information ne lèse que la mère ou les parents qui ont été faussement rassurés quant à l’absence de risque de handicap, ce dont ils souffrent personnellement. Cette faute ne peut donc servir de fondement à l’action de l’enfant. La distinction a été faite tant en doctrine[21] qu’en jurisprudence[22]. On aborde déjà la question de causalité sur laquelle se concentrent les critiques des pourvois.

La cour d’appel de Paris avait rejeté la demande d’indemnisation du préjudice de Nicolas P... en se fondant sur l’absence de lien causal entre l’état de l’enfant et les fautes constatées. La première chambre civile a cassé cette décision, au visa de l’article 1147 du Code civil, en affirmant que “les parents avaient marqué leur volonté en cas de rubéole de provoquer l’interruption de grossesse et que les fautes commises... étaient génératrices du dommage subi par l’enfant du fait de la rubéole de sa mère”. Cette motivation elliptique met l’accent sur le dommage causé par la rubéole alors que les praticiens n’ont aucune responsabilité dans sa réalisation. C’est, croyons-nous, à juste raison que la cour de renvoi a jugé que les fautes médicales - qu’elles soient contractuelles on non[23]- ne sont pas à l’origine du handicap lequel résulte d’une contamination accidentelle, ni, en amont, de la rubéole contractée par la mère. Ces fautes ont d’ailleurs été commises après la conception comme le souligne l’arrêt attaqué. Nous ne sommes pas dans l’hypothèse où la décision des parents de mettre au monde un enfant a été influencée de manière déterminante par un diagnostic anteconceptionnel erroné ainsi qu’il paraissait avoir été dans l’autre affaire jugée le 26 mars 1996. Nul ne prétend que l’enfant à naître ait été privé de soins de nature à empêcher ou à minorer les suites de la maladie, ce qui relèverait de la responsabilité médicale de “droit commun”. Il n’est pas davantage allégué que des fautes aient été commises pendant le suivi de la grossesse. La causalité est donc inexistante[24]. Même si l’on retenait la définition la plus large de la causalité, soit l’équivalence des conditions, la situation resterait inchangée. C’est sur ce terrain que s’est placé le Conseil d’Etat, dans son arrêt précité du 14 février 1997 (Epoux Q...), suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement, Mme V. PECRESSE. En effet, la trisomie affectant l’enfant ne pouvait être la conséquence de l’erreur entachant les résultats de l’amniocentèse mais était “inhérente à son patrimoine génétique”. Le 20 février, le Conseil a diffusé un communiqué de presse rappelant que “le fait d’être en vie ne saurait être regardé comme un préjudice subi par l’enfant”.

Affirmer, comme on l’a fait, que les fautes sont causales dès lors que, sans elles, le dommage pouvait être évité[25] signifie, d’une part, qu’il eût mieux valu que l’enfant ne vînt pas au monde. Comment éviter le dommage si ce n’est en supprimant le malade ? Ce raisonnement conduit, d’autre part, à une distorsion sans précédent du lien de causalité et revient à imposer aux praticiens une obligation de résultat tenant à toute conception ou gestation médicalisée et portant sur la naissance d’un enfant en bonne santé. Or, la jurisprudence hésite à étendre une telle obligation aux actes les plus banals de la médecine[26].

On en arrive à mettre sur le même plan l’action de l’enfant né avec un handicap lié à l’état pathologique de sa mère et celle du mineur qui, à la suite d’une faute médicale commise lors de l’accouchement [27], peut invoquer la règle infans conceptus pour obtenir réparation de son préjudice qui a été directement causé par cette faute, de sorte que le problème du lien de causalité ne se pose pas.

Par ailleurs, se référant aux propos de Mme P... tels que relatés par les juges du fond, l’arrêt de cassation tient pour acquis que si elle avait été informée, l’intéressée aurait nécessairement pratiqué une interruption volontaire de grossesse Il s’agit là d’une présomption de “comportement normal”[28] que même une probabilité statistique produite par la banalisation de l’avortement ne suffit pas à établir car une incertitude existera toujours sur ce qu’aurait été l’attitude de la femme enceinte confrontée à un diagnostic défavorable [29].

La femme se trouve, en tout cas, prise au piège de sa déclaration d’intention considérée comme une manifestation définitive de sa volonté d’avorter alors qu’elle dispose d’une faculté éminemment personnelle et qu’il lui est loisible de changer d’avis jusqu’au dernier moment. On ne saura jamais ce qu’elle aurait finalement décidé.

Que devient, dans ces conditions, sa liberté si fortement proclamée ?[30]

Il est, au demeurant, singulier que l’enfant puisse se prévaloir de la certitude que ses parents auraient programmé son élimination s’ils avaient connu, en temps opportun, le risque de handicap.

Cette dernière remarque nous conduit à constater qu’une confusion a été opérée par la première chambre civile entre la cause du handicap -la rubéole- et la cause de la naissance de l’enfant à laquelle les fautes des praticiens ont contribué dans la mesure où elles ont empêché la mère de recourir à l’interruption volontaire de grossesse. Sous le prétexte d’indemniser un handicap alors que celui-ci ne peut être rattaché par un lien de causalité au comportement fautif des praticiens, n’est-ce pas, en réalité, la naissance et donc la vie de l’enfant qui sont considérées comme un préjudice ? On retrouve ici la question du début : Nicolas P... peut-il se plaindre d’être né avec un handicap congénital au lieu de ne pas être né ?

A l’interrogation qui est au coeur du débat, la doctrine a, très majoritairement, apporté une réponse négative. Mais on citera d’abord Mme V. PECRESSE pour qui “un enfant ne peut pas se plaindre d’être né tel qu’il a été conçu par ses parents, même s’il est atteint d’une maladie incurable ou d’un défaut génétique, dès lors que la science médicale n’offrait aucun traitement pour le guérir in utero. Affirmer l’inverse serait juger qu’il existe des vies qui ne valent pas la peine d’être vécues et imposer à la mère une sorte d’obligation de recourir, en cas de diagnostic alarmant, à une interruption de grossesse”[31].

M. P. MURAT dénonce “l’analogie vicieuse” qui a conduit à admettre l’action de l’enfant au même titre que l’action des parents. Il ajoute, à propos de l’enfant, que “son handicap ou sa douleur sont consubstantiels à sa qualité d’être humain” et “qu’en gardant la vie il n’a rien perdu... Juger du contraire revient à poser, officiellement, une pernicieuse hiérarchie entre des vies qui sont toutes uniques et non susceptibles d’être réduites à tel ou tel handicap”[32].

De son côté, Mme J. ROCHE-DAHAN, après avoir souligné “qu’à aucun moment la Cour de cassation ne prend la peine de définir la nature exacte du préjudice dont le médecin est tenu responsable”, déplore que le dommage pris en compte soit “ le fait d’être en vie” et conteste la légitimité de l’intérêt sur lequel se fonde l’action de l’enfant [33].

On a fait valoir, à l’opposé, “qu’il y a plus d’inconvénient à vivre diminué physiquement et/ou intellectuellement que ne pas vivre”[34]. Mais à partir de quel seuil, le handicap rend-t-il la vie intolérable ? Il faudrait savoir ce qu’en pensent les intéressés eux-mêmes, étant observé que l’on rencontre des handicapés qui sont heureux de vivre tandis que des personnes parfaitement constituées souffrent du mal de vivre. Le problème, ainsi que l’a pertinemment relevé Mme M.A. HERMITTE, est que cette question ne peut recevoir qu’une réponse personnelle que l’enfant est incapable de donner. “Permettre à la société ou à ses parents de la donner en son nom revient à ne pas tenir compte du conflit d’intérêt et d’appréciation qui peut exister. C’est, en fait, indécidable au sens fort du terme”[35].

Quant à l’argument selon lequel le préjudice des parents postule celui de l’enfant[36], il n’est rien d’autre qu’un sophisme[37]. Les parents subissent, en effet, un préjudice qui leur est propre et qui résulte des fautes médicales, celles-ci ne leur ayant pas permis de prendre une décision éclairée s’agissant de l’interruption de la grossesse ou de sa poursuite et, dans cette éventualité, de se préparer psychologiquement et matériellement à accueillir l’enfant handicapé.

Sur la nature du préjudice éprouvé par Nicolas P..., la Cour d’Orléans s’est livrée à une analyse que les pourvois ne discutent pas. Force est de constater, avec elle, qu’aucun traitement n’étant possible in utero, l’enfant n’avait d’autre alternative que de naître infirme ou de ne pas naître[38], le pouvoir d’empêcher sa naissance étant d’ailleurs entre les mains de sa mère.

L’enfant qui souffre de multiples maladies et affections est lourdement handicapé. Tel est son préjudice effectif, aggravé par l’absence de soins palliatifs médicaux en l’état des données de la science.

La cour d’appel a aussi constaté l’évidence : les fautes médicales n’ont pas provoqué le handicap. Celui-ci étant congénital (ou génétique) n’a pas d’auteur. Il n’existe et n’est subi par l’enfant que parce que celui-ci est né au lieu d’être mort. Il est inhérent à sa personne.

C’est donc bien, comme l’avait compris la doctrine, la naissance et la vie même de l’enfant qui constituent le préjudice dont il est demandé réparation contrairement à la position de principe prise tant par la Cour de cassation que par le Conseil d’Etat [39] . Autrement dit, l’action exercée en son nom tend à l’indemniser du fait de ne pas avoir été avorté. Cette action n’est qu’un substitut processuel à un avortement qui n’a pas eu lieu. La preuve en est que les époux P… ont invoqué, dans leurs écritures, la perte de chance que représente pour leur fils le fait d’être né handicapé [40]. Mais, comme l’indique l’arrêt, l’enfant n’avait aucune chance de naître “normal” ou avec un handicap moins grave. La chance perdue est celle ne pas avoir bénéficié des bienfaits de l’article L 162-1 ou de l’article L 162-12 du code de la santé publique.

Bref, le dommage c’est la vie et l’absence de dommage c’est la mort. La mort devient ainsi une valeur préférable à la vie. N’y a-t-il pas là une perversion du concept de dommage ?

S’exprimant sur ce sujet, le doyen CARBONNIER avait ainsi résumé son point de vue : “La vie même malheureuse n’est-elle pas toujours préférable au néant ?”[41].

Sans nous engager dans une querelle qui touche à la philosophie voire à la théologie, il nous paraît possible, en définitive, de dire qu’en la cause, si l’enfant se trouve dans un état dommageable que sa naissance a seulement révélé, il n’a pas été pour autant victime d’un acte dommageable imputable à une personne déterminée. Le fait de la nature n’est pas le fait de l’homme.

Les choix effectués jusqu’ici ont des conséquences qui suscitent la perplexité ou sont préoccupantes.

Elles concernent à la fois le droit des personnes, celui de la responsabilité et le développement d’un eugénisme “privé”.

“L’une des fonctions assez méconnue de la responsabilité civile, a écrit Mme G. VINEY, consiste non seulement à assurer le respect des droits subjectifs déjà consacrés mais aussi à en faire apparaître d’autres qui ne sont pas encore reconnus ou formulés.”[42] En décidant d’accueillir l’action de l’enfant, notre jurisprudence reconnaît qu’il a subi un préjudice indemnisable mais on s’aperçoit qu’il est difficile d’exprimer ce préjudice en termes de violation d’un droit déterminé.

D’où la position négative adoptée sur ce point par la cour d’appel d’Orléans, à l’instar d’autres juridictions du fond.

Ainsi, le tribunal de grande instance de Montpellier a-t-il considéré “qu’admettre la recevabilité de l’action de l’enfant reviendrait à lui reconnaître une appréciation sur la décision initiale de ses parents de le concevoir et de mener à terme une grossesse ayant donnée la vie”[43].

Plus nettement encore, la cour d’appel de Bordeaux a jugé que “si un être humain dès sa conception est titulaire de droits, il ne possède pas celui de naître ou de ne pas naître, de vivre ou de ne pas vivre et sa naissance ou la suppression de sa vie ne peut être considérée comme une chance ou une malchance dont il peut tirer des conséquences juridiques” [44].

Néanmoins, pour fonder le droit à réparation du préjudice de vie dommageable, il faut bien que l’enfant ait été titulaire d’un droit et que celui-ci ait été violé. Il ne peut s’agir que du droit de naître “normal” - si tant est que des critères de normalité puissent être proposés - et à défaut, du droit à “l’euthanasie prénatale” - selon l’expression de M. J. HAUSER[45] - qui serait le pendant de la faculté d’avorter accordé à la mère. Tout ceci n’est guère plausible.

S’il existait, ce droit de ne pas naître serait d’ailleurs opposable à tous. Aux personnels de santé en cas de négligence de leur part mais aussi aux parents qui décideraient de concevoir un enfant sachant qu’ils risquent de lui transmettre une grave anomalie génétique ou qui, malgré un diagnostic prénatal alarmant, laisseraient la grossesse aller jusqu’à son terme. Il serait opposable en particulier à la mère qui pourrait engager sa responsabilité lorsque, avant ou pendant sa grossesse, elle s’est livrée à des comportements compromettants pour la santé de l’enfant ou qu’elle s’est refusée à des soins qui auraient été utiles.

La logique de l’action en wrongful life conduit à transformer la faculté d’avortement reconnue à la mère en obligation pour celle-ci dont le libre arbitre est ainsi totalement dénié. C’est la dialectique de la loi du 17 janvier 1975 qui se trouve renversée puisque pour ne pas nuire à autrui la mère serait tenue de subir une interruption volontaire de grossesse alors que cet acte -on l’oublie parfois- peut présenter des risques pour elle-même (article L 162-3, 1° du code de la santé publique). Il n’est pas surprenant que la doctrine soit unanime à rejeter toute action d’un enfant handicapé contre ses parents en se fondant sur des considérations d’intérêt public mais aussi d’ordre moral, le fait de donner la vie ne pouvant être assimilé à une faute[46] Si la constitution de partie civile de la mère agissant en qualité de représentante légale de sa fille mineure née à la suite d’un viol incestueux a été admise par la chambre criminelle c’est, semble-t-il, non pas du fait de sa naissance mais en raison des circonstances de sa conception dont l’auteur du viol est directement responsable . L’enfant, victime d’une situation traumatisante, peut ainsi demander réparation à son géniteur (Cf. Cass. Crim 4 février 1996, B n° 43, D 1999, Jurispr. p. 445, note D. BOURGAULT-COUDEVYLLE, JCP 1999, II, 10178, note I. MOINE-DUPUIS ; cf. également, D 1999, M. T. CALAIS-AULOY, Point de vue : La vie préjudiciable)..

C’est également une question de dignité, celle des parents : l’action en wrongful life implique une discrimination entre les parents de bonne qualité “biologique” et les autres qui devraient s’abstenir de procréer. [47]

Ajoutons que la logique de cette action restrictive des droits de l’infans conceptus voué à être infirme lui dénie le droit le plus fondamental, celui à la vie (l'arrêt doit être corrigé sur ce point) et ne lui reconnaît qu’un droit spécifique - celui à la mort miséricordieuse ? - qui ne peut servir qu’à sa disparition. Dans le même ordre d’idées, Mme M.A. HERMITTE a montré la contradiction qu’il y a “à considérer que l’enfant handicapé puisse user de sa qualité de sujet de droit pour demander la réparation du dommage qui résulte du fait qu’il n’a pas été avorté par ses parents, ce qui l’aurait empêché de devenir sujet de droit”[48]. En somme, l'enfant plaide ou on lui fait plaider qu'il n'aurait pas dû exister.

b) Le droit de la responsabilité civile (l’affirmation d’une obligation de garantie).

Non moins paradoxale est l’évaluation du préjudice de l’enfant handicapé qui pose la question fondamentale de la valeur de la vie dès qu’elle est donnée. S’agissant des actions en responsabilité “classiques” y compris celles pour dommages prénataux - un enfant pouvant naître infirme à la suite d’un accident survenu à sa mère et dont un tiers est déclaré responsable - les indemnités sont calculées en procédant à une comparaison entre la situation qui aurait été celle de la victime - elle serait en bonne santé - et sa situation actuelle de personne handicapée, la vie “normale” ayant une valeur positive et la vie diminuée une valeur négative. Dans l’hypothèse d’une action en wrongful life si l’anomalie supposée incurable avait été détectée, l’enfant ne serait pas né en meilleure santé, il n’aurait pas existé du tout dès lors que l’on présume que sa mère aurait nécessairement procédé à un avortement. En l’indemnisant on confère à l’absence de vie une valeur positive et à la vie normale une valeur nulle.[49]

Mais il convient surtout de mesurer les conséquences d’un courant jurisprudentiel qui, en sortant du lien de causalité et en imposant aux praticiens une véritable obligation de sécurité fait de “la conception et de la naissance de l’enfant une opération où les géniteurs seraient totalement déchargés de responsabilité au profit de l’accompagnement médical”[50].

On passerait ainsi d’un système de responsabilité à un système de garantie automatique, ce qui devrait être clairement dit. Toute naissance d’un enfant handicapé pourrait donner lieu à une action indemnitaire contre les médecins sans que l’on se préoccupe finalement de leur faute puisqu’aucun lien de causalité ne sera exigé avec le seul préjudice résultant de la naissance, opération qui comporte pourtant plus d’aléas que bien d’autres.

Cette obligation de garantie totale de naissance d’un enfant indemne qui équivaudrait à une implication au sens de la loi du 5 juillet 1985 risque de déresponsabiliser les médecins tant serait écrasante leur responsabilité car ils ne seraient plus seulement en charge de la maladie mais “en charge directe de la création des êtres” [51]

L’autre conséquence prévisible de l’obligation de garantie mise à la charge des praticiens sera de les inciter, devant le plus léger doute, à préconiser l’avortement qui ne suscite aucune action. Le “principe de précaution” tellement à la mode de nos jours ne peut être apprécié ici de la même façon qu’ailleurs. Il ne s’agit pas de prendre une mesure qui peut être inutile ou incommode mais de décider de la suppression d’embryons humains, opération, que sans entrer dans des controverses maintenant closes légalement, on ne peut banaliser à l’excès.

La multiplication des tests de dépistage liée à la découverte de nouveaux gênes qui va accroître les risques d’erreur et de dommage ne manquera pas de renforcer cet eugénisme de précaution. Celui-ci s’ajoutera à l’eugénisme dit “familial”, les progrès de la médecine foetale [52], amplifiée par les médias, déterminant une attitude de plus en plus revendicative des parents, désormais en quête du “bel enfant”[53].

Il est, en tout cas, remarquable que l’esprit de générosité, le souci compassionnel -ou l’égoïsme ? [54] - qui sous-tendent la reconnaissance de l’action de vie préjudiciable ont pour effet de conférer un rôle “normalisateur” à l’avortement [55], rejoignant ainsi des conceptions doctrinales de sinistre mémoire auxquelles faisait allusion Mme V. PECRESSE en mentionnant “les vies qui ne valent pas la peine d’être vécues”[56], donc dépourvues de qualité.

Lui faisant écho, M. G. MEMETEAU s’inquiète des “tendances éliminatrices” de notre jurisprudence qu’il qualifie de “lacédémonienne” [57]

Qu’on le veuille ou non, le préjudice de non-avortement n’est pas neutre. Il relève d’une logique d’élimination des “anormaux” qui heurte la conscience juridique.

On comprend pourquoi certaines juridictions ou législations étrangères s’opposent au principe même de l’action en wrongful life. Des éléments d’information que nous avons pu recueillir, il ressort que, dans la quasi-totalité, les décisions de la justice américaine ont rejeté les revendications formées au nom de l’enfant, les juges refusant que l’on puisse se plaindre d’être né ou toute comparaison entre la vie même diminuée et l’inexistence, les incohérences de l’action étant également fustigées[58]. Plusieurs Etats des Etats-Unis prohibent l’action de l’enfant.

La jurisprudence québécoise témoigne, elle aussi, de cette réserve : “Il est impossible, a estimé la cour d’appel, de comparer la situation de l’enfant après la naissance avec la situation dans laquelle il se serait trouvé s’il n’était pas né ; le seul énoncé du problème montre l’illogisme qui l’habite”[59].

Dans un arrêt MC KAY de 1977, la cour d’appel d’Angleterre a jugé que le procès pour “vie non désirée” est contraire à l’ordre public et constitue une violation de la règle de la primauté de la vie humaine. Ce type de procès est d’ailleurs interdit par une loi, le Congenital Disabilities (Civil Liability) Act. de 1976.

Statuant sur la responsabilité contractuelle du corps médical dans le domaine du diagnostic prénatal et anteconceptionnel, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a jugé, le 12 novembre 1997, qu’il y a lieu de distinguer entre l’existence humaine qui ne pouvant être considérée comme un préjudice est insusceptible d’un quelconque dédommagement et l’obligation d’entretien qui incombe aux parents de l’enfant handicapé.

La première concerne la légitimité de l’action de wrongful life. Le profit espéré d’une demande d’indemnisation formée au nom de l’enfant handicapé ne doit pas faire oublier qu’en termes de droits fondamentaux, admettre que sa naissance est un préjudice pour lui-même constitue une atteinte au respect de sa dignité. Dans la mesure où elle tend, à travers l’avortement dit thérapeutique mais aux effets eugéniques, à une différenciation des handicapés de naissance qui ne peut que “renforcer le phénomène social de rejet des sujets considérés comme anormaux”, [60] l’action pour vie préjudiciable est contraire au principe formulé par l’article 16 du Code civil qui implique l’égale dignité des êtres humains.[61] Il s’ensuit que l’intérêt à agir de l’enfant n’est pas légitime.

La seconde réflexion, en forme de constat, porte sur le fait que les règles de la responsabilité civile ne sont pas adaptées à l’aide que sont en droit d’attendre les parents d’enfants handicapés pour leur entretien et leur éducation qui constituent une lourde charge. Cette aide relève de la solidarité nationale [62] . C’est du droit social.[63] Des textes existent même si - on ne peut que le regretter - les moyens mis en oeuvre ne sont pas à la hauteur des ambitions affichées.

C. D’après la seconde branche du deuxième moyen du pourvoi principal, la cour d’appel d’Orléans n’aurait pas répondu aux conclusions des époux P... faisant valoir qu’au préjudice personnel de l’enfant correspondaient pour les parents de lourdes charges matérielles et financières, si bien que la cour “qui admet le droit à réparation des parents pour leur préjudice matériel et moral ne pouvait rejeter toute indemnisation sans se prononcer sur ces conclusions mettant en évidence un préjudice indemnisable”.

Mais la cour de renvoi n’était pas saisie de la question du préjudice des parents, ce que relève d’ailleurs l’arrêt (p. 10, 4ème §). Le grief est inopérant.

D. Le troisième moyen du pourvoi principal fait reproche à l’arrêt attaqué d’avoir, en méconnaissance de l’article 693 du nouveau code de procédure civile, mis à la charge des demandeurs la totalité des dépens en incluant ceux afférents à l’expertise ordonnée par la cour d’appel de Paris pour déterminer le préjudice de Mme P... bien que la cour d’appel d’Orléans n’ait pas statué sur ce point.

Il est exact que le dispositif de l’arrêt cassé qui comportait plusieurs chefs de décision avait précisé que le docteur X... et le laboratoire étaient condamnés “à tous les dépens y compris ceux d’expertise”. Or, ce chef du dispositif de l’arrêt de la cour d’appel de Paris n’est pas concerné par l’arrêt de la première chambre civile du 26 mars 1996 qui ne l’a censuré “qu’en ce qu’il a dit que le préjudice de l’enfant n’était pas en relation de causalité avec les fautes commises et en ce qu’il a condamné à restitution”. Il ne pouvait en être autrement puisque la condamnation aux dépens du médecin et du laboratoire était justifiée du fait qu’ils étaient déboutés de leur contestation du préjudice des parents, de sorte que les frais de l’expertise ordonnée pour évaluer celui de la mère devait rester à leur charge.

C’est donc, à tort, que la cour d’appel d’Orléans a condamné les époux P... aux entiers dépens d’appel, remettant ainsi en cause la décision sur les dépens de la cour d’appel de Paris passée en force de chose jugée. La cassation est donc encourue - non pas au visa de l’article 693 qui est erroné mais à celui de l’article 623 du même code - et paraît pouvoir être prononcée par voie de retranchement et sans renvoi.

E. Le troisième moyen du pourvoi incident qui vise l’article 1382 du code civil, soutient, sans davantage s’en expliquer, que la CPAM a subi un préjudice propre du fait des prestations servies à l’enfant.

Ce moyen qui ne laisse pas de surprendre n’a pas été soumis à la cour de renvoi, l’organisme demandeur ayant conclu à la condamnation in solidum du laboratoire, du médecin et de leurs assureurs au remboursement de ses prestations en nature. Nouveau et mélangé de fait, le moyen est irrecevable. Toutefois ne vaut-il pas mieux répondre au fond afin d’éviter qu’il soit repris ultérieurement ? Certes, en cas de rejet de la demande d’indemnisation de l’enfant handicapé, la CPAM ne pourra exercer le recours subrogatoire qui lui est ouvert par l’article L 376-1 du code de la sécurité sociale au titre de la responsabilité civile de droit commun mais les diverses prestations versées au profit de Nicolas P... l’ont été en vertu de l’article L 313-2 du même code qui étend le bénéfice de l’assurance maladie aux enfants de l’assuré social. La CPAM qui n’a fait que se conformer à l’obligation mise à sa charge par la loi ne justifie, dès lors, d’aucun préjudice qui lui soit propre.

Si la question essentielle soulevée par les deux pourvois se situe à la frontière du droit et de l’éthique, cela ne signifie pas pour autant qu’elle se situe aux confins de la mission du juge. Elle permet de vérifier, une fois de plus, que l’office du juge est, dans le silence de la loi, d’adapter le droit aux moeurs ou, au besoin, de résister à l’évolution de celles-ci pour préserver les valeurs de la société qu’il estime devoir l’être. La tâche est ici d’importance car elle se rapporte à l’affirmation des nécessaires limites aux extraordinaires pouvoirs que, grâce à l’essor de la biologie et des techniques médicales de prévention ou de prédiction, nous sommes en voie d’acquérir sur nous-mêmes.

La décision que vous allez rendre aura valeur de principe et ne sera pas sans incidence sur l’évolution des interruptions thérapeutiques de grossesse et leurs tendances eugéniques ainsi que sur la notion de dignité de la personne humaine et, plus généralement, sur la conception de l’homme que le droit renvoie à la société.

1°) En ce qui concerne le pourvoi principal, au rejet des deux premiers moyens et à la cassation par voie de retranchement et sans renvoi sur le troisième moyen ;

2°) En ce qui concerne le pourvoi incident, au rejet des trois moyens proposés et, partant, du pourvoi.

[1] Depuis le célèbre arrêt MERCIER (Cass .Civ. 20 mai 1936, D.1936, p. 88, note signée E.P., rapport JOSSERAND et conclusions MATTER) ; Cf. la note de D. THOUVENIN au D. 1997, Juris., p. 190.

[3] Conseil constitutionnel : décision n° 94-344-345 du 27 juillet 1994, Rec. p. 100, RFD Const.1994, p. 800, note FAVOREU, RD publ. 1994, p. 800, note F. LUCHAIRE, D1995, p. 237, note B. MATHIEU.

[4] Cf. B. EDELMANN, La dignité de la personne humaine, un concept nouveau D 1997, Chr. p. 185 ; SAINT-JAMES, Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du droit français, D 1997, Chr. p. 61.

[5] C.E. Ass. 2 juillet 1982, Delle R., Rec. p. 260 ; RD San. et soc. 1983, p. 95, concl. M. PINAULT ; Gaz. Pal. 1983, I 193, note F. MODERNE ; D 1984, Jur. p. 425, note J.B. d’ONORIO.

[6] J. WALINE, note à la RD publ. 1997, p. 1139 ; B. MATHIEU, note à la RFD adm. 1997, p. 382, pour qui l’affirmation selon laquelle la naissance n’est pas par elle-même constitutive d’un préjudice “s’appuie implicitement sur le principe de dignité”.

[7] Civ. 1ère, B. n° 213, D 1991, Jur., p. 566, note P. LE TOURNEAU ; JCP 1992, II, 21784, note J.F. BARBIERI.

[8]La situation particulière s’est trouvée dans une affaire jugée par le C.E. le 29 septembre 1989 relative à la naissance d’un enfant handicapé du fait d’une tentative d’avortement ayant échoué : le traumatisme causé au foetus a entraîné l’amputation d’un jambe après la naissance. Le C.E. a estimé équitable d’indemniser l’enfant, le lien de causalité entre l’acte médical et le préjudice étant indiscutable (Mme KARL, Rec. p. 176 ; GP 1990, 2, p. 421, concl. FORNACCIARI).

[9] TGI Montpellier, 15 décembre 1989, JCP 1990, II, 21556, note J.P. GRIDEL ; CA Paris 17 février 1989, D 1989, somm. p. 306, obs. PENNEAU ; CA Versailles, 8 juillet 1993, D 1995, somm. p. 98, obs. PENNEAU ; CA Paris 17 décembre 1993, Gaz. Pal 1994, I, p. 147.

[10] Civ. 1ère, B. n° 248 ; JCP 1992, II, 21947, note A. DORSNER-DOLIVET ; Gaz. Pal 1992, I, somm. p. 152, obs. F. CHABAS.

[12] C.E., CHR de Nice c/ Epoux Q..., Rec. p. 44 ; RD publ. 1997, p. 1139, notes J.M. AUBY et J. WALINE ; RFD adm. 1997, p. 374, concl. V. PECRESSE, p. 382, note B. MATHIEU ; S. ALLOITEAU, LPA 28 mai 1997, p. 23. JCP 1997, II, 22828, note MOREAU.

[13]Cf. obs. P. JOURDAIN, RTD civ. 1996, p. 824 ; obs. J. HAUSER, RTD civ. 1996, p. 871 ; obs. P. MURAT, JCP 1996, I, 3946, §6 ; obs. G. VINEY, JCP 1996, I, 3985, § 19 ; F. CHABAS, Droit et patrimoine, juillet-août 1996, p. 80, G.P. 1997, Somm. C. Cass., p. 383 ; note Y. DAGORNE-LABBE, LPS 6 décembre 1996, p. 22 ; note J. ROCHE-DAHAN, D. 1997, jurispr., p. 35 ; N. GOMBAULT, La responsabilité de l’échographiste du fait de l’absence de dépistage de malformations du foetus, GP 1996, 2, p. 267 ; L. FINEL, La responsabilité des médecins en matière de diagnostic des anomalies foetales, R Dr. san. et soc. 1997, n° 2, p. 233 ; M.A. HERMITTE, Le contentieux de la naissance d’enfants handicapés, G.P. 24-25 octobre 1997, p. 75 ; A.M. LUCIANI, La notion du dommage à l’épreuve du handicap congénital, LPA 27 juin 1997, p. 17 ; M. DEGUERGUE, Les préjudices liés à la naissance, Responsabilité civile et assurances, n° spécial, mai 1998, p. 14.

[14] Cf. l’article de J. GUIGUE, Bulletin juridique de la santé publique, juillet 1999, n° 20, p. 11 où sont citées des décisions postérieures aux arrêts de la 1ère chambre civile du 26 mars 1996 et qui ont rejeté l’action de l’enfant.

[15] La seule question qui pouvait se poser était celle de savoir si l’analyse bio-médicale relève ou non de la faute prouvée. La jurisprudence se place parfois sur le terrain de l’obligation de résultat lorsqu’elle est dépourvue d’aléa compte tenu des données acquises de la science : si les centres de transfusion sanguine sont chargés d’une obligation de résultat c’est parce qu’ils ont la possibilité de contrôler la qualité du sang (Civ. I, 12 avril 1995, B. n° 179, 180, JCP 1995 22467, obs. JOURDAIN).

[16] Cf. G. MEMETEAU, Traité de la responsabilité médicale, Ed. Et. hospitalières n° 94.

[17] Cf. J.F. MATTEI, J.O. A.N., 8 avril 1994, p. 648.

[18] Cf. J. RUBELLIN-DEVICHI, Le droit et l’interruption de grossesse, LPA, 7 juin 1996, n° 69.

[19] La référence à la liberté dans la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 (n° DC 75-54) vise essentiellement la liberté appartenant à la femme de ne pas recourir à l’IVG et au médecin de ne pas y participer.

L’arrêt LAHACHE du Conseil d’Etat, 31 octobre 1980, Rec. p. 403, D.1981, p. 38, concl. GENEVOIS, ne fait que préciser que la décision d’avorter n’appartient qu’à la mère et paraît bien dépassé par rapport aux dispositions de la loi bioéthique du 29 juillet 1994 (art. L 152-2, L 152-4, L 152-5 du Code de la santé publique) qui donnent au couple la possibilité de recourir à la procréation en dehors du processus naturel.

Le ministre des affaires sociales déclarait naguère que l’avortement reste juridiquement un délit d’atteinte à la vie, sauf dans deux cas fondés sur l’état de nécessité (réponse J.O. A.N. 28 janvier 1985, p. 346).

[20] Cf. X. LABBEE, L’embryon in utero, Juriscl. Civ., article 16/16-12 fasc. 54.

[21] Cf. B.M. KNOPPERS, Conception artificielle et responsabilité médicale, Ed. Y. BLAIS, Québec, 1986, p. 201.

[22] CA Versailles, 8 juillet 1993, D.1995, IR 98.

[23] Le visa de l’article 1147 du Code civil peut surprendre car ce n’était évidemment pas l’enfant qui était créancier du médecin et du laboratoire. Une stipulation pour autrui aurait engagé le promettant à fournir des renseignements susceptibles de faire détruire, le cas échéant, le bénéficiaire (cf. F. CHABAS, Droit et patrimoine, juillet-août 1996, p. 81). Mais il est concevable qu’un tiers au contrat, l’enfant, puisse se plaindre de la faute du débiteur contractuel. Encore faut-il qu’il subisse un préjudice et que cette faute l’ait causé.

[24] Selon C. JONAS : “Le handicap s’il constitue un préjudice n’est en rapport qu’avec les gènes des parents ou l’environnement (toxiques, virus, bactéries...)”, L’enfant préjudice, Médecine et droit, 1997, n° 26.

[25] Cf. P. JOURDAIN, obs. précitées à la RTD Civ. 1996.

[26] Cf. J. HAUSER, RTD Civ. 2000, p. 80 ; S. HOCQUET -BERG, Obligation de moyen ou obligation de résultat? A propos de la responsabilité civile du médecin, thèse PARIS 1995.

[27] C.Cass.Civ.1, 7 juillet 1998, B. n° 239.

[28] Cf. J. PETIT, JCP 1997, I, 4072 n° 37 ; également les conclusions précitées de Mme V. PECRESSE qui après avoir hésité admet au nom du “comportement normal des hommes”, que s’ils avaient été correctement informés les époux Q…auraient sans aucun doute évité la naissance de l’enfant et que, de ce fait, la faute de l’hôpital était la cause directe de leur préjudice qui devait être intégralement réparé.

[29] Dans sa note précitée à la RFD adm. 1997 M. B. MATHIEU fait observer qu’une probabilité statistique ne saurait servir de “viatique éthique” et risque de favoriser des “dérives eugéniques dangereuses”.

[30] Par un arrêt du 10 juin 1998 (req. n° 186476), le CE a implicitement considéré qu’il n’y avait pas de lien nécessaire entre la détection de la trisomie 21 et le recours à l’IVG. Le groupe des conseillers pour l’éthique des biotechniques placés auprès de la Commission européenne a estimé que l’avortement ne peut être la conséquence automatique d’un test génétique défavorable (avis du 20 février 1996, cf. N. LENOIR et B. MATHIEU, Le droit international de la bioéthique, PUF 1998), ce qui implique que pour la mère le seul préjudice réparable ne peut être que celui de la perte de la possibilité de pratiquer une IVG.

[31] Concl. précitées à la RFD adm. 1997.

[35] Cf. M.A. HERMITTE, article précité à la GP 1997.

[36] Cf. M.L. FORTUNE-CAVALIE, Responsabilité médicale et naissance d’enfant handicapé : vers “l’oeuf transparent”, Médecine et droit 1998, n° 33, p. 17 ; S. WELSCH, Responsabilité du médecin, Ed. Litec, n° 280.

[37] Il est parfaitement concevable qu’il y ait des victimes par ricochet alors que la victime directe n’a pas droit à réparation : c’est le cas chaque fois que la victime première est décédée ; ni elle ni sa succession ne peuvent se prévaloir des préjudices matériels et moraux inhérents à la mort.

[38]Cf. G. VINEY, obs. précitées au JCP 1996

[39] Dans sa note précitée, à la RFD adm. 1997, M. B. MATHIEU estime que le raisonnement analogue adopté par le Conseil d’Etat s’agissant du préjudice des parents fragilise sa position relativement au recours de l’enfant, les deux actions étant étroitement liées. L’auteur souligne que faire de la naissance de l’enfant la source du préjudice de ses parents est contraire à la dignité de celui-ci.

[40]La 1ère chambre civile aurait renoncé à la notion de perte de chance en la matière : cf. P. SARGOS, Rapport annuel 1996, p. 202.

[41] Cité par A. SERIAUX, Droit des obligations, PUF, 1992, n° 136

[43] Cf. le jugement précité du 15 décembre 1989, JCP 1990.

[44] CA de Bordeaux, 26 janvier 1995, JCP 1995, IV, 1568.

[46] L’expression wrongful life semble avoir été utilisée, pour la première fois, dans une affaire où un enfant illégitime avait demandé des dommages et intérêts à son père putatif : Zepeda v/ Zepeda, 1964. La cour de l’Illinois l’avait débouté de son action et cette décision a fait jurisprudence.

[47] Théoricien de l’eugénisme à la française, A. CARREL a écrit : “qu’aucun être humain n’a le droit de procréer des enfants destinés au malheur”, L’homme cet inconnu, PLON 1942.

[49]Cf. J.Y. GOFFI, La notion de vie préjudiciable et l’eugénisme, in De l’eugénisme d’Etat à l’eugénisme privé, de Boeck Université

[50]Cf. J. HAUSER, obs. précitées à la RTD civ. 2000

[52] Cf. P. PEDROT, Diagnostic prénatal et responsabilité médicale, Mélanges COSNARD, 1990, p. 117.

[53] Cf. le droit saisi par la biologie (sous la direction de C. LABRUSSE-RIOU), LDGJ, 1996, p. 40).

[54] Comme l’enfant ne peut s’exprimer c’est du “bonheur” ou du “malheur” d’autrui qu’il est question. “Il faut, a écrit le professeur J.F. MALHERBES, avoir la lucidité d’admettre que dan une telle situation, ce n’est pas, en vérité, de son bonheur que nous parlons mais du nôtre” (Revue Vaincre, n°9, printemps 2000).

[55] Cf. J. HAUSER, obs. précitées à la RTD civ. 2000. L’article 16-4 , alinéa 2 du Code civil dispose que “Toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes est interdite.” L’utilisation normalisatrice de l’interruption volontaire de grossesse ne relève donc pas de la prohibition mais l’agrégation de micro-décisions peut produire des effets qui affectent des populations entières.

[56]Il s’agit d’une allusion au concept de “vie sans valeur vitale” issu du droit nazi.

[57] Cf. Traité de responsabilité médicale, mise à jour 1997, n° 126.

[58] Cf. B. M. KNOPPERS, ouvrage cité, 1986, p. 199 et suivantes ; Bonnie STEINBECK, Life before birth, Oxford University Press, 1992, p. 115 et suivantes ; J.R. MASON, Medicolegal aspects of reproduction and parenthood, Darmouth, 1998, p. 161 et suivantes. Seules deux décisions admettant l’action en wrongful life sont citées : CURLENDER, v. BIOSCIENCE LABORATORIES, cour d’appel de Californie, 1980 ; PARK V. CHESSIN, 1977, décision rendue par un tribunal new yorkais mais l’année suivante la cour d’appel de New York a statué au sens contraire (BECKER V. SCHWARTZ).

[60] Comité consultatif national d’éthique, avis n° 37 du 11 juin 1993.

[61] La phrase liminaire du préambule de la Constitution de 1946 sur le fondement duquel le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle au principe de dignité, établit clairement un lien entre la dignité et l’absence de discrimination entre les êtres humains. Cf. B. MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Economica 2000, p. 27.

[62] Cf. J.P. GRIDEL, note précitée au D. 1990 ; A.M. LUCIANI art. précité, LPA 1997 ; J. HAUSER, obs. précitées à la RTD Civ. 1996. En indemnisant largement les époux Q…, le Conseil d’Etat a obéi à un souci d’équité mais on peut trouver inéquitable que les parents d’enfants handicapés en raison de leur patrimoine génétique ou d’une maladie contractée in utero bénéficient d’une prise en charge intégrale des dépenses occasionnées par le handicap en cas de diagnostic prénatal erroné alors qu’ils ne bénéficieront que des seules prestations sociales établies pour les personnes handicapées en dehors de ce contexte particulier.

[63] Cf. la loi n° 75-554 du 30 juin 1975 modifiée d’orientation en faveur des personnes handicapées.

1. 17 avril 1982 : M. X..., qui est le médecin de famille des époux P..., constate que la fille du couple, alors âgée de quatre ans, présente une éruption cutanée évoquant la rubéole.

2. 10 mai 1982 : le même praticien constate que Mme P..., alors âgée de 26 ans, présente à son tour une éruption identique à celle de sa fille, associée à une fébrilité et à des adénopathies, qui sont le signe de la rubéole .

Or si la rubéole, maladie infectieuse virale, est généralement sans conséquences graves chez l'enfant et chez l'adulte, il en est autrement lorsqu'elle atteint une femme enceinte non immunisée . Un ouvrage qui fait autorité en la matière, le "Dictionnaire des maladies infectieuses" de Didier Raoult ( Edition Elsevier , 1998) précise ainsi que "lorsque l'infection maternelle a lieu avant la 11° semaine d'aménorrhée, le risque d'infection foetale est très élevé (environ 90 %)". Et cette infection a pour le foetus des conséquences d'une exceptionnelle gravité, connues sous le nom de syndrome de Gregg, à savoir, des lésions auditives (surdité), oculaires (allant jusqu' à la cécité), cardiaques et mentales. Ce risque majeur de naissance d'une enfant aveugle, sourd-muet et mentalement atteint a d'ailleurs conduit le ministère français de la santé à imposer en 1978 le diagnostic sérologique de la rubéole lors de l'examen prénuptial des femmes de moins de cinquante ans.

Lorsque l'atteinte rubéolique a été constatée chez Mme P..., elle pensait être enceinte. Le docteur X..., conformément aux exigences des données acquises de la science en la matière, a prescrit un séro-diagnostic de la rubéole que sa patiente a fait réaliser par un laboratoire de biologie médicale (aux droits duquel est maintenant M. K... ).

4. 27 mai 1982 : Un second prélèvement est réalisé par le même laboratoire. Il se révèle positif avec une présence d'anticorps au taux de 1/160.

5. Eu égard à ces résultats contradictoires des deux prélèvements le laboratoire a procédé - comme le prévoit la réglementation - à une analyse de contrôle d'un échantillon conservé du premier prélèvement du 12 mai.

Le résultat de cette analyse de contrôle - communiqué au docteur X...par Mme P...- fût présenté comme étant positif avec un taux d'anticorps de 1/160.

6. Or - et ce point ne fait l'objet d'aucune contestation - les conséquences du fait que les résultats des deux prélèvements soient ou non différents sont capitales :

* si le premier prélèvement du 12 mai était bien négatif et le second du 27 mai positif, il en résultait que Mme P... présentait une rubéole en cours avec le risque majeur d'atteinte du foetus.

** si, par contre, les deux prélèvements étaient positifs, il s'agissait de simples traces d'une rubéole ancienne insusceptible d'affecter l'enfant à naître.

7. 14 janvier 1983 : Mme P... met au monde un garçon, prénommé Nicolas, qui a présenté la quasi totalité des manifestations du syndrome de Gregg : troubles neurologiques graves, surdité bilatérale, rétinopathie (oeil droit ne voyant pas et glaucome ), et cardiopathie, impliquant en permanence l'assistance d'une tierce personne . Il n'est pas contesté que l'état de l'enfant est consécutif à la rubéole congénitale contractée pendant la vie intra-utérine.

8. Après avoir obtenu en référé le 13 septembre 1988 la désignation d'un expert, dont le rapport a été déposé le 17 juillet 1989, Mme P... et son mari ont assigné au fond le docteur X...et son assureur, la mutuelle d'assurance du corps sanitaire français (MACSF) ainsi que le laboratoire de biologie médicale, et son assureur, la mutuelle des pharmaciens (MDP).

9 . Par jugement du 13 janvier 1992 le tribunal de grande instance d 'Evry, se fondant sur divers éléments qu'il est inutile de discuter dés lors qu'ils ne sont plus en question devant la cour de cassation, a retenu que le docteur X...et le laboratoire avaient commis une faute en ce qui concerne l'analyse de contrôle du premier prélèvement du 12 mai 1982, qui était en réalité négative alors qu'elle avait été présentée comme positive.

Cette juridiction a donc déclaré le praticien et le laboratoire "responsables de l'état de santé de Nicolas P..." et les a condamnés in solidum avec leur assureur respectif à payer une provision de 500 000 francs à valoir sur son préjudice corporel et 1.851.128 F à la CPAM de l'Yonne au titre des prestations versées. Elle a sursis à statuer jusqu'au résultat d'une expertise en ce qui concerne le préjudice de Mme P...

10. Le docteur X... a interjeté appel de ce jugement en soutenant que le laboratoire était le seul responsable de l'erreur, tandis que ce dernier ne contest